ישיבת אורות שאול, רעננה

בית המדרש

המעמד החוקי וההלכתי של נישואי זוגות עם מוגבלויות

ע"י: הרב שי פירון

שאלת נישואיהם של בעלי המוגבלויות איננה תופסת את מקומה הראוי במחקר המשפטי. במסגרת זו לא נעסוק בשאלות הנוגעות לבעלי מוגבלויות על רקע פיזיולוגי כי אם בבעלי מוגבלויות בעלי רקע התפתחותי, פיגור, וקוגניציה. היינו בשאלת נישואיהן של בעלי לקויות כגון פיגור לדרגותיו, סמונת דאון, אוטיזם וכד´.


מבוא


שאלת נישואיהם של בעלי המוגבלויות איננה תופסת את מקומה  הראוי במחקר המשפטי. לפיכך, שוררת מבוכה רבה בבירור המעמד המשפטי של הנישואין בשני מישורים:


1. המישור היוצר - מהי  ע מ ד ת  המשפט ביחס לנישואי בעלי מוגבלויות.


2. המישור המגיב - מהי   ת ג ו ב ת  המשפט במקרה של נישואין אלה.


במסגרת זו לא נעסוק בשאלות הנוגעות לבעלי מוגבלויות על רקע פיזיולוגי כי אם בבעלי מוגבלויות בעלי רקע התפתחותי, פיגור, וקוגניציה. היינו בשאלת נישואיהן של  בעלי לקויות כגון פיגור לדרגותיו, סמונת דאון, אוטיזם וכד'.


 


עיון  בסוגיית הנישואין לבעלי מוגבלויות  גורר דיון בשלוש שאלות מרכזיות:


1. מה תוקפו  ה ח ו ק י  של מעשה הקידושין לנוכח היבטים משפטיים שבמעשה הקידושין כגון ההיבט החוזי שבנישואין. האם יש תוקף לחוזה של הלוקה בשיטיון?


2. נישואי מפגרים יהפכו, בסבירות גבוהה, את בני הזוג לנטל כלכלי על החברה. האם זכותה של  ה ח ב ר ה , באמצעות חקיקה, להגן על עצמה מפני נישואין אלה והשלכותיהן?


3. נישואי בעלי פיגור מעלים בסבירות גבוהה את הסיכוי להולדתם של בעלי לקויות נוספות. לחילופין, שאלת המסוגלות ההורית, מהווה שיקול מוסרי שכן החברה מצאה לנכון לדאוג  לצאצאיהם  של בעלי הלקויות והיא מבקשת להגן עליהם מפני  ה ו ל ד ה  ב ע ו ו ל ה.   האם זכותה של החברה כבאי כוחם של  הצאצאים,  להתגונן מפני לידתם של מפגרים על ידי מניעת הנישואין של אלו? האם זכותה של החברה להתגונן מפני הנזק הכלכלי שייגרם לה לנוכח חובתה לטפל בילדים. האם זכותה של המדינה באמצעות מערכת החקיקה להגן על עצמה באמצעות חקיקה המתירה עיקור כפוי,  קבוע או זמני?    


אולם, מעל לכל, מרחפת שאלת הגדרת  ה ז כ ו ת   ל נ י ש ו  א י ן. הם יש בכוחו של המחוקק להתערב בזכות לנישואין שהיא ביטוי מובהק  ,בקרב קבוצות נרחבות, לזכות לאהוב, לחיות חיים זוגיים שיש בהם  משום שלמות אישית, ועוד. שאלה זו כוללת, בהבחנה ראויה, גם את שאלת הזכות להורות. האם בכוחה של החברה להתערב ולשלול זכות יסודית ובסיסית זו מהאדם?


המשפט הישראלי שותק בשאלות חשובות אלו. להלן, נראה שהתגבשו מספר מועט של תקנות, ללא מבנה וסדר פנימי, וללא הגיון ותפיסת עולם מגובשת.  נוכל להבחין  באוסף של צעדים שונים שאין בהם אלא כדי להכביד על אורח חייהם של בעלי המוגבלויות.


יתכן, ושתיקת החוק נובעת מהעובדה שבמדינת ישראל, הדין הדתי הוא זה המכריע  בשאלת ההיתר להינשא כמו גם ביחס לתוקפם של נישואין. אשר על כן, בירור עמדת המשפט העברי, ההלכה הנוהגת, הוא בעל חשיבות עליונה לברור הדין ולגיבושן של המלצות חקיקה בעניין זה.


 


 


פרק ראשון: נישואי בעלי מוגבלויות  - רקע מקצועי


במדינת ישראל כשלשת אלפים זוגות של מפגרים נשואים. בשליש מהמשפחות שני בני הזוג הינם מפגרים ובשני שלישים אחד מבני הזוג לא מוגדר כמפגר.


דומה שמאז קביעתה של בס (Bass, 1964) שלרוב, החברה מגלה עניין רב בשאלת כדאיותם המוסרית והחברתית כמו גם קבילותם החוקית של נישואי מפגרים עד לרגע הנישואין שלהם, אולם מרגע שהקימו משפחה, נוטשת החברה את אחריותה ומזניחה אותם, לא חל שינוי ממשי. 


ככלל, המחקר מציג  מניע מרכזי להתנגדותה של החברה לנישואי מפגרים: "להפחית את מספר המפגרים בעולם[1]". האמצעים היו חיקוק שני סוגים של חוקים:


האחד מונע מהסובלים בפיגור להינשא.


השני, מעגן בחקיקה את זכותה ולעיתים את  ח ו ב ת ה של החברה לעקר בכלים כאלה ואחרים את המפגרים.


מחקרים שנערכו בשנות ה - 80 הצביעו על נתונים חד משמעיים: החברה לא רואה בנישואי מפגרים מהלך ראוי. בסוף שנות ה - 80   שללו למעלה מ - 80% מהנשאלים בארה"ב את נישואין אלו. הנתונים  מתעצמים לנוכח העובדה שאחוז ניכר   מההורים  למפגרים הביעו התנגדות לנישואי ילדיהם[2].    יתר על כן: ב - 1977 דיווח הארגון של ההורים לילדים מפגרים בארה"ב על התנגדות של 77% מההורים לנישואי ילדיהם[3]. אומנם המחקר לא מצביע על המניעים להתנגדות ההורים.


ניתן למנות כמה סיבות להתנגדותם של  ההורים.


1. ההורים סבורים שילדיהם  נעדרים מסוגלות לזוגיות או לחילופין מסוגלות הורית.


2. ההורים מודאגים מהצאצאים שיולדו. הסבל, ובעיקר ייסורי המצפון המלווים את ההורים לילדים עם מוגבלות מתעצמים לנוכח החשש להעברת הלקות לדורות הבאים.


3. ההורים חוששים שלא יהיה מי שיטפל בילדיהם. הם חוששים שהנטל הכלכלי והטיפולי יפול על כתפיהם. יתר על כן. הם חוששים מי ידאג לילדיהם לאחר מותם.


4. האווירה והיחס הסביבתי  לנישואין אלה מעורר חשש. הורים לילדים עם מוגבלויות מבקשים למזער את תשומת הלב של החברה אל ילדיהם וממילא למשפחה המורחבת. נישואין אלה ממקדים את תשומת הלב החברתית. תמיהה, תחושה של מבוכה ולעיתים של חוסר לגיטימציה, גורמים להורים להתנגד לנישואין אלה.


הנימוקים השונים, נחלקים לשניים. חלקם אובייקטיביים ואין בכוחה של החברה להשפיע אליהם. אולם, חלק ניכר משקולי ההורים מונע מכוחן של תפיסות העולם והתרבות הנוהגת. לפיכך, תפקידה של החקיקה בוא לעצב תרבות אחרת ביחסה של החברה לבעלי מוגבלויות בכלל, וביחסה לנישואין בקרב בעלי מוגבלויות בפרט[4]


מאידך, אי אפשר להימנע מהממצאים החד משמעיים ביחס להצלחת המערכות הזוגיות שפיתחו בעלי מוגבלויות.  מה שמאפיין את המחקר, הוא היציבות בממצאים לאורך שנים.


מחקרו של קנדי, מחקר שפורסם ב - 1966 ובדק זוגות שנשאו בארה"ב מאז 1948, הצביע על 6% של גירושין, נמוך מהמוצע החברתי, תוך הצבעה על מערכת חיים זוגית המתאפיינת בשביעות רצון גבוהה מהמקובל[5]. כך גם במחקרו של קריין שנערך ב - 1980, הופיעו ממצאים דומים, המצביעים על אחוז גירושין נמוך ושביעות רצון מאיכות הנישואין[6]. כך גם במחקר נוסף של אדגרטון שנערך בתחילת שנות התשעים[7]. בישראל, נערך מחקר מקיף אחד על ידי ד"ר ארנון לויתן[8] שהוביל לממצאים דומים לאלו בעולם. יתר על כן: מחקרים רבים מצביעים על כך שבקרב בעלי המוגבלויות נתפסים הנישואין כעדות וכהזדמנות לנרמל את חייהם ולהשתלב בחברה.


המסקנה החד משמעית אותה ניסח אדגרטון היא שנישואי מפגרים הינם, בחלק גדול מהמקרים, נישואין "בעלי משמעות, ממלאים ותומכים".


מחקרים רבים מצביעים על שיפור רב בתפקוד האישי של המפגרים לאחר נישואיהן. הוכחה התפיסה שנישואי בעלי מוגבלויות משפרים את איכות חייהם באופן ניכר, גם אם התפקוד ההורי שלהם לקוי.


 


יחד עם זאת, מחקר לאומי בנושא נשים עם מוגבלויות בארה"ב[9] (National Study of Women with Physical Disabilities: Final Report Huston: Center for Research on Women Disabilities, 1997[10]), מעלה מספר שאלות חמורות ביחס לנישואי נשים  בעלות מוגבלות:


ראשית, נמצא, שאף שלא ניתן להבחין בפער בין אחוז ההתעללות בקרב נשים עם מוגבלויות לאחרות, לנשים עם מוגבלויות אין די כלים להתמודדות עם התופעה.  יש להן פחות אפשרויות לברוח או לטפל בתופעות אלה. במקרים של העדר מסוגלות נפשית, עולה חומרת הבעיה. ההתעללות בנשים אלו התאפיינה בפרקי זמן ממושכים[11].


שנית, הן דיווחו על הזדמנויות מוגבלות לקיומו של קשר זוגי רציני. המשמעות היתה, שנשים עם מוגבלויות העדיפו להותיר קשר לקוי על כנו כדי לא לאבדו[12]. דוגמאות קיצוניות יותר נמצאו כשלקשר הלקוי התלווה החשש לאיבוד המשמורת על הילדים.


שלישית, נשים אלה נתקלות בקשיים עצומים בבואן לקבל טיפולים רפואיים הנוגעים לטיפולי פריון, הריון ולידות. היחס התרבותי של החברה ללידה על ידי בעלי מוגבלויות בא לידי ביטוי באיכות ובהיקף השירות שקבלו הנשים. אחוז הנשים עם מוגבלויות שעברו כריתת רחם גדול בפי שניים על אף העובדה שלא נמצא הסבר רפואי להצדקת התופעה. הנשים דווחו שעל אף ה - ADA (American with Disabilities), החוק האמריקאי המחייב נגישות, הן לא הצליחו לקבל את השירות גם מסיבות טכניות. כל הנשים דיווחו על מחסומים בלתי נראים כגון מדיניות וגישה לא שוויונית (על אף היותה מנוגדת לחוק האמריקאי) וחוסר ידע מצד הגורמים הרפואיים.


על כל הממצאים הללו, ראוי היה להציף  שאלה נוספת:  האם יש לנו כלים לניתוח מושגים כגון זוגיות, מיניות, אהבה אצל מפגרים?! האם אנו לא בבוחנים את איכות הזוגיות דרך הציפיות שלנו מההתאהבות, מהזוגיות ומהמיניות?! האם לתפיסת העולם התרבותית שלנו אין השפעה גדולה על עיצוב התרבות ומתוך כך החקיקה ביחס לנישואי מפגרים?!


דוגמא בולטת לדילמה זו, באה לידי ביטוי באחד מהשיקולים ההלכתיים המרכזיים הבאים לידי ביטוי במאמרו המקיף של הרב אברהם אבא פקטור, "נישואין או חיי משפחה לפגועי תסמונת דאון". בבואו לסכם את עמדתו ההלכתית, הוא פורש את השיקולים למניעת קשר זוגי מוסדר באמצעות קידושין, ובין היתר הוא מציין:


"לבעל תסמונת דאון חסרה היכולת לקיים קשר נורמאלי עם בן זוג בנישואין, או כל קשר עם בן זוג למטרת אישות. קשר כזה מושתת על יכולת רגשית שבה יש נותן ומקבל, ועל הבנה של ההדדיות הנוגעת לחיים המשותפים עם בן זוג, ולהערכתי, לבעל תסמונת דאון אין יכולת זו"[13].


ישנו פער גדול בין התפיסה המקובלת את הפיגור, שלא רואה את הלוקה בשכלו כמי שראוי לבוא בקהל, קל וחומר לנהל מערכת חיים זוגית ראויה, לבין תפיסת המחקר את המפגר בכלל ואת מערכת החיים הזוגיים בפרט. המחקר מבקש להדגיש:


"הפיגור השכלי כשלעצמו, לבדו, ללא לחצי סביבה והשפעותיהם, אינו נושא עימו כל נורמה שלילית או אלימה ובוודאי שלא מופרעות"[14].


כאמור לעיל, חלק גדול מהמתנגדים לנישואי מפגרים, לא נקטו בגישה זו מתוך רצון למנוע מהם לחיות חיי אהבה וזוגיות כי אם לנוכח הרצון להגן על החברה מפני ההשלכות הכרוכות בנישואי המפגרים. עמדה זו, מקיפה מחקרים רבים משנות ה - 60 ועד לאמצע שנות ה - 80.  עמדות אלה הובילו לתפיסות ביניים ביחס לנישואי מפגרים, כגון התפיסה המבקשת להתיר נישואין אך בה בעת למנוע מהזוגות להביא ילדים לעולם. התפיסה הרווחת מבקשת לחלק בין התמיכה או אי ההתערבות בשאלת הנישואין לבין התערבותה של החברה במניעת הולדת ילדים.


כך, הושמעו עמדות חדות, המבקשות להאדיר את מקומה של "הזוגיות ללא ילדים אצל מפגרים". ביטוי חד, וחריף, נאמר ע"י אלברץ, סופר ידוע ורופא מפורסם: "הינשא אם זאת מה שאתה שואף לעשות, אבל אל תשאיר על סף דלתנו מאות צאצאים פגועים ומוגבלים[15]".


בחלוף השנים, הובאו ביטויים 'עדינים' יותר. יש שניסו להתמודד עם הסוגיה, דרך בניית דגם של נישואין ללא ילדים כאידיאל: "נישואין ללא ילדים יכולים להיות מאושרים ומועילים ואף נורמאליים יותר"[16].


עמדת זו, נובעת משתי גישות שונות. האחת, רואה בצורך למנוע מההורים ללדת ילדים, צורך של החברה ואילו הגישה השניה מבקשת למנוע נזק מהילד. היא מציגה מחקרים מהם  עולה שילדים להורים מפגרים צפויים לעתיד עגום. אולם, כאמור, ברור שהצגת הסוגיה בדרך הזו, אינה משקפת את המציאות המהותית. שהרי, טובתו של הילד, תלויה במידה רבה בהתגייסותה של החברה למשימה. עקרונית, נראה, שבסיס הדיון התעלמו החוקרים משאלה מוסרית ומשפטית גדולה:מי מתיר לנו "לאפשר" ללוקים בשכלם להינשא, ובה בעת מאפשר לנו לפלוש לגופם ולנפשם?


בשנת 1943 בוצעו בארה"ב למעלה מ - 1500(!)  עיקורים למפגרים. בחלוף עשרים שנה, ירד מספר העיקורים לכדי 500 עיקורים בשנה. 


 


פרק שני: נישואין בקרב בעלי מוגבלויות  - משפט עברי


הצגת הבעיה:


מה הוא יחסה של ההלכה לנישואין בקרב בעלי מוגבלויות עם רקע קוגנטיבי, פיגור או לקויות אחרות כגון תסמונת דאון, P.D.D  (אוטיזם), ועוד?עולם ההלכה מתמודד עם שלוש שאלות, בדרגות חומרה הלכתית שונות:


1. שאלת הכשירות לקידושין ולגיטין - הסוגיה הקשה והחמורה היא קבילותם של נישואי בעלי המוגבלויות, ויותר מכך - מעמדו של גט שניתן על ידי בעלי לקויות אלה. לשאלת הגט עלולות להיות השלכות אישיות קשות, המובילות לעיגון, בצד שאלות ארוכות טווח כגון יצירת תשתית להיווצרותה של בעיית ממזרות.


2. שאלת תכנון המשפחה - ההלכה היהודית אינה רואה בברכה שימוש קבוע, תמידי, באמצעי מניעה. חובתו של האדם לחברה כוללת גם את המצווה להביא ילדים לעולם, שהרי הציווי "פרו ורבו ומלאו את הארץ[17]" כמו גם הרחבתו באומרנו: "לא תהו בראה, לשבת יצרה[18]" מהווה את התשתית למצוות הנישואין.


3. טהרת המשפחה - מערכת היחסים הזוגית כוללת שורה של הלכות הנוגעות לטהרת המשפחה. מלבד לימודן של הלכות אלה, הן מצריכות שליטה, בעיקר מצד האישה, במנגנון מעשי מורכב. שאלת מסוגלותה של האישה מהווה מכשול גדול ביכולת לממש חיים זוגיים כשההקפדה על דיני טהרת המשפחה, מוטלת בספק.


 


עמדת המשפט העברי - מקורות היסוד:


א. קידושין וגיטין: בהלכה, הבחנה בין "שוטה" לבין "פתי". ההבחנה בניהם באה לידי ביטוי בפסקו של הרמב"ם:


הפתאים הם "שאין מכירים דברים שסותרים ולא יבינו עניני הדבר כדרך שמבינים שאר עם הארץ"


ולעומתם:


" השוטה פסול לעדות מן התורה... ולא שוטה שהוא מהלך ערום ומשבר כלים וזורק אבנים בלבד, אלא כל מי שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת תמיד בדבר מן הדברים[19]".


ניתוח לשונו של הרמב"ם מדגיש את המשותף והמפריד בין הפתי לשוטה. שניהם לא נוהגים בדרך הטבע והעולם, אבל ההבחנה בניהם ברורה: הפתי לוקה בשכלו, השוטה לוקה בהתנהגותו. הפתי, לוקה בנכות המונעת ממנו מלהבין, רמתו הקוגנטיבית נמוכה והוא לא מסוגל לגלות הבנה נורמטיבית. לעומתו השוטה, מתנהג בטירוף. רמתו השכלית גבוהה מזו של הפתי ואף על פי כן, שייכותו לחברת בני אדם בעייתית. הסברים ברוח זו ניתן למצוא בעמדת פרשני ההלכה המאוחרים. כך מצינו בדברי הסמ"ע, ספר מאירת עיניים לרבי יהושע פלק[20]: "... שהשוטה בשאר דברים דעתו היא משובשת ומטורפת לגמרי... מה שאין כן פתי שאינו מטורף לגמרי בשום דבר. אבל בצד אחד הוא גרוע מהשוטה. שהשוטה בשאר דברים הוא חכם כשאר בני אדם. והפתי הוא שאין לו שכל גמור ואינו מבין שום דבר כדרך שמבינים אותו שאר בני אדם[21]", או בדבריו של החתם סופר[22]: "אמנם אין פסולם (של הפתאים) אלא משום שחסרים דעה, ולא שנתווסף להם שום שיגעון וטרוף הדעת כלל[23]".


ניתן לסכם את ההבחנה בין שוטה לפתי בכלים פשוטים: פתי, הוא כל מי שלוקה בשכלו, שוטה, הוא כל מי שלוקה בטירוף. הרקע ללקות של הפתי הוא קוגניטיבי, תפקודי. הרקע ללקות של השוטה הוא פסיכיאטרי.


אולם, בטרם נעסוק בהגדרת ההבחנה בין שוטה לפתי, ראוי לציין שמלשון השולחן ערוך, ניתן למצוא הגדרה ייחודית לקשר זוגי בין שוטה לאחרים. היינו, ניתן למצוא מקור הלכתי ממנו נוכל ללמוד שהעדר היכולת להכיר בתוקפו של  מעשה הקידושין אצל שוטה, לא מהווה ביטוי לשלילת הקשר הזוגי!


כך הוא לשון השולחן ערוך[24]:


"חרשת, אע"פ שיש לה נישואין מדבריהם,  לא תקנו לה כתובה  ולא מזונות ולא תנאי  מתנאי כתובה;  ואם כנס החרשת, ונתפקחה, או שוטה ונשתפית, יש לה כתובה ותנאי כתובה,  וכתובתה מנה".


כיצד נוכל להסביר את המושג "כנס את השוטה "? הרי אין בית  הדין  משיאין אותה. נוכל ללמוד מכך, שלמרות שחז"ל לא אפשרו לשוטה להינשא, הם אפשרו לו 'לכנוס אותה', היינו לחיות עימה חיים זוגיים, לשם אישות, ללא נישואין[25].


עיון בשיטות הראשונים והאחרונים מצביע על כך שלדעת  המהרי"ל[26], הב"ח (ספר בית חדש)[27], והבית שמואל[28], אין מניעה עקרונית ששוטה יחיה במסגרת זוגית של חיי אישות.


לעומת זאת, לדעת הבית יוסף  בשם הרב המגיד[29], אין לשוטה לא מסגרת של נישואין, ולא מסגרת של חיי אישות מכל סוג שהוא. יצוין שניתן למצוא מקור המאפשר, במקרים בהם לא ניתן לממש חיי נישואין, חיי אישות, בהיתר, ללא נישואין. המקרה הבולט הוא דינו של קטן, ואין כאן המקום לפרט דינו[30].


מבירור וראיונות שקיימתי, מתברר שיש מיעוט של פוסקים, המאפשרים קשר זוגי שכזה, ללא חופה וקידושין. מסתבר שהמניע המרכזי להיתר זה, הוא הצורך להימנע מהתמודדות עם השאלות שתתעוררנה במקרה ויהיה צורך בגט. בפועל, אין בגישה זו משום התמודדות עם הבעיה כי אם התעלמות ממנה. מעין 'הסתלקות' של המערכת ההלכתית וההנחה שככל שניתן למנוע קשרים אלו, כן ייטב. ואם יהיו - יהיו איך שיהיו. והנה, על אף שלשיטות חלק מראשונים והפוסקים  ניתן למצות את הקשר הזוגי ללא נישואין, אנו מבקשים לבחון, לנוכח ההבחנה שבין דין 'שוטה' לדין 'פתי' את המסגרת בהן ניתן יהיה להשיאם בחופה ובקידושין. אנו מבקשים שלא לקבל פסיקה זו כמדיניות ואף לא כנקיטת עמדה פרטית מכמה טעמים:


1. חלק גדול מבעלי הלקות הפונים להינשא, הינם שומרי תורה ומצוות. גם אם יש מקום לדון בשאלת היקף חיובם בתורה ומצוות, הרי שמבחינתם מדובר בפגיעה קשה. מעמדם של הנישואין מהווה נדבך חשוב ביסוד החיים האישיים של האדם והדרתם ממסגרת יסודית זו מהווה פגיעה קשה.


2. לא ניתן להתחמק מהפגיעה הקשה בבני משפחתם של בעלי המוגבלויות. ההיתר לחיות ללא נישואין מהווה פגיעה ב'ציפור הנפש' של החיים היהודיים.


3. הפעלתו של היתר זה, אינה מעוררת חשש למדרון חלקלק כי אם מובילה אותנו היישר למעמקי הבור. כיצד ניתן להתיר במקרים אלה, בטענת 'אין ברירה' קשר ללא נישואין, תוך הסתמכות על שורה של טיעונים שניתן להשתמש בהם גם במקרים של פסולי חיתון אחרים. לכן, ההשלכות מפסיקה זו הינן דרמטיות.


עמדה זו מסירה מן החברה את אחריותה לבניית מערכת חיים קבילה וראויה. כאמור, עמדה זו עלולה להוביל ל'בריחה' של החברה מהתמודדות עם הסוגיה והשלכותיה.


מעשים כגון אלה מגבירים את ההדרה ומונעים שילוב עתידי של בעלי מוגבלויות בחברה. הם מובילים לתיוגם ולסימולם ויש בכך משום פגיעה אנושה בסיכוים, הקשים ממילא, להשתלב בחברה.


לעניות דעתי, יש לדחות גישה זו מכל וכל, אף שהיא מרחיבה את מספר המסוגלים לחיות חיים זוגיים, וכוללת בתוכם גם פתאים וגם שוטים. מבוכה זו, הובילה להפרדה יתירה בין גברים לנשים בעלי מוגבלויות. בידי, עדויות להפרדה כואבת בין בני זוג, פעמים אף   לאחר תהליך של התאהבות ושל יצירת קשר עמוק לנוכח התהיה בדבר הלגיטימיות ההלכתית בהקשרה הרחב, של  קשר מסוג זה . לטעמי, המבוכה הגדולה מובילה לשלילת זכויות יסוד של בעלי המוגבלויות.


לפיכך, אני מבקש לחזור לבחינת ההבחנה בין 'פתי' לבין 'שוטה'. ראשית, חשוב לבחון האם מקורו של הרמב"ם המבחין בין שוטה לפתי קביל גם לענייננו. מקור דינו של הרמב"ם הוא בדיני עדות. דומה, שדיני עדות מצריכים קריטריונים מיוחדים, מעבר לדין הנוהג בעניינים אחרים.


ראשונים ואחרונים עמדו על ההבחנה שבין דיני עדות לדיני קידושין. נציג עמדה אחת, לדוגמא.


דעת  המהרי"ט[31], מבחינה בברור בין דיני עדות לדינים אחרים וקידושין בכללן:  "דלא אמר כן (הרמב"ם בהלכות עדות ובעקבותיו השלחן ערוך) אלא לענין עדות, שהצריך להעיד על מה שעבר כבר, יש לחוש שמא נדמה לו באותה שעה שהדבר כן - ואינו, ונתחלף לו דבר בזולתו - מאחר שלפעמים אין מכירים דברים שסותרים זה את זה - ואיך יעיד עכשיו על מה שראה בתחילה?! אבל כשאנו באים לקיים דבר עמו במקח וממכר או בגיטין וקידושין, ומסברו ליה וסבר, ואנו מכירים שהבין הדברים, כגון זה לאו שוטה הוא, והרי הוא כפיקח לכל מה שהוא עושה בדעה שפויה לפנינו[32]".


פרשנות זו, מקלה על מצבו של השוטה, ורואה דרך לאפשר לו להינשא. כיוון שיש לבודקו בעת הקידושין והגירושין. אם מצבו 'שפוי' ברגעים אלה, הרי שיש להם תוקף, כמו אצל כל אדם. אף שהשוטה נוקט בצעדים קיצוניים כמפורט בתלמוד הבבלי, במסכת חגיגה[33]: מקרע בגדיו, לן בבית הקברות, מהלך ערום בין הבריות, הוא יוכל להינשא אם מצבו בעת הנישואין והגירושין היה שפוי.


פתי, לעומתו,  הוא מי שלוקה בהבנתו.  מעמדו של הפתי, יקבע בשני תנאים: האחד, מבואר בסוגיה שבתלמוד הירושלמי[34], ממנה משמע שאם יודע לענות על 'הן' - 'הן', הרי שהוא מחויב באותו עניין, ודינו כשאר כל אדם. התנאי השני הוא שאם מסבירים לו, הוא מבין[35]. לעניינו, בני זוג שמבינים טיב נישואין וגירושין, יוכלו להינשא.


יתכן, ויש להוסיף קריטריון נוסף, כללי, המבקש לבחון את השייכות העקרונית של בעלי המוגבלויות הללו לעולם של תורה ומצוות, כפי שנתבאר בסיכומו של הרב שלמה זלמן אויערבך זצ"ל: "נראה דכל שהוא מבין ויש לו דעת, כמו הפעוטות, יודע שהקב"ה נתן לנו תורה ואנחנו מקיימים מצוותיו, דשפיר חשיב כבר דעת לענין קיום מצוות[36]".


היכרותי המקצועית עם בעלי מוגבלויות, תואמת את ההבחנה בין פתי לבין שוטה. בעוד שהשוטה, שהוא מי שסובל ממופרעות נפשית, תגובותיו בלתי צפויות, ויכולתנו לעמוד על סגולותיו בכל רגע נתון עלולה להיות מוטלת בספק, כיוון שאין לנו כלים לדעת אם ברגע זה הוא בחזקת 'שוטה' או 'פיקח', הרי שהפתי הוא מי שלוקה בהבנתו, אך, בעניינים רבים מסוגל לומר על 'הן' - 'הן', וכן, כ'שגדול', היינו אדם מן היישוב,  מסביר לו בכלים ראויים ובהירים, הוא מסוגל לקבל ולהבין גם עניינים מורכבים.


כך, ניתן לקבל את נישואי הפתי, אף שלא ניתן לקבל את נישואי השוטה.


הגט מקליווא כתקדים להימנעות מקידושין של בעלי מוגבלויות[37]: מורכבותם של נישואי השוטה, באה לידי ביטוי מובהק במעשה הגט מקליווא. בשנת 1766 (תקכ"ו) בא בחור בשם יצחק (איציק) בן אליעזר נייבורג ממנהיים בקשר שידוכין עם נערה בשם לאה בת יעקב גונצהויזן מבון. תאריך החתונה נקבע ליום ח' באלול באותה שנה. בימים שלפני החתונה התרשמו הנוכחים שדבר - מה מטריד את החתן: הוא סיפר שהוא מודאג בשל עניינים כספיים הקשורים לחתונה. עם זאת, הוא התנהג באורח שקול ונראה מיושב בדעתו. החתונה נערכה כמתוכנן ביום שישי, והחתן נשא דברים.  למחרת בבוקר, בעצם יום השבת, קם החתן והסתלק מן העיר בלי לומר דבר לאיש. ביום ראשון נמצא החתן. ולאחר שהושב לביתו התעלף, וכשהתאושש ונחקר לפשר מעשיו סירב לנמק את בריחתו ורק הסביר כי נפל עליו פחד מוות במנהיים ולכן ברח. הוחלט שהזוג ייצא לחופשה קצרה כדי לשקם את מצבם. אולם כבר אז, בין אנשי מנהיים,  הילכו שמועות על כך שלקה בטירוף הדעת. בחלוף ימי המשתה טען החתן שהוא מוטרד ועבורו מהווה העיר מקום סכנה. הוא ביקש להתגרש, בדרכו לחיים חדשים באנגליה. מכיוון שבבון לא היה בית דין המוכר על ידי השלטונות, ובדיסלדורף הסמוכה לא הסכים החתן להתגרש משום שרבים ממכריו מצויים בה, הוחלט שהגירושין יתקיימו בעיירה קליווא (קליף, Kleve, Cleves) שבדרך להולנד, אליה התכוון החתן לנסוע בדרכו לאנגליה. הרב בקליווא  היה הרב ישראל ליפשיץ, סבו של בעל ה"תפארת ישראל". הרב שוחח עם החתן והכלה, התרשם ששניהם מבינים את מצבם וסידר גט כריתות בניהם. אחר כך, שבו הכלה ומשפחתה לביתם, והחתן נסע לאנגליה והחל עוסק שם במסחר. אבי החתן כעס על מעשה הגט ועל הכסף שנלקח מבנו. לטענתו, בנו בחזקת שוטה ולכן אין לגט תוקף. הוא, בעזרת רב הקהילה שלו, שלחו מכתב בעניין לרבני קהילת פרנקפורט, שבראשם עמד רבי אברהם אבוש מליסא בעל "ברכת אברהם", וביקש מהם להכריז בפומבי בשעת היריד שייערך בפרנקפורט כי האישה היא בגדר אשת איש. רבני פרנקפורט הסכימו עם טענתו ושלחו מכתב לרב ליפשיץ בקליווא ובו קבעו כי לדעתם האישה היא בגדר אשת איש. הרב ליפשיץ השיב לרבני פרנקפורט כי לדעתו הגט כשר לחלוטין ולכן האישה מותרת להינשא לכל אדם.


התפתחה מחלוקת רחבה שהשתתפו בה רבנים רבים מקהילות רבות. הרב מקליווא גבה עדות מאנשי קהילתו שהיו נוכחים בשעת סידור הגט שהעידו על שפיותו של מקבל הגט, ולעומתו רבני פרנקפורט גבו עדות מאנשי בון ומהרב קופנהגן, וקבעו בעקבות גביית העדות שהחתן היה לוקה בנפשו. הם הוציאו כרוזים שבהם קבעו כי האישה היא בגדר ספק אשת איש, ולאחר מכן כרוזים נוספים שבהם קבעו שהיא אשת איש גמורה[38]. השאלה ההלכתית שעמדה במוקד הדיונים הייתה שאלת מעמדו הנפשי של החתן. באיזו מידה הלם מצבו של הבעל את ההגדרה ההלכתית של השוטה.


לדעת הרב ליפשיץ, מסדר הגט, שאלת כשרותו של הגט נבחנת לאור מצבו של הבעל בשעת מתן הגט בלבד: "וישבו אצלי כמו ג' שעות, ודברנו מעסק הגט ומשאר דברים. וגם ר' יצחק דיבר ולא ראיתי בו שמץ מנהו משטות, רק כל דבריו בהשכל כמו שאר בעלי שכל והמדע". לעומתו טענו רבני פרנקפורט כי לא ייתכן  ששב לשפיותו בזמן הקצר שבין פרשת מנהיים לבין זמן סידור הגט בקליווא. רבות מן הנקודות שעלו משמשות עד היום במערכת השיקולים ההלכתית בענייני כשירות נפשית ובענייני גירושין.


לעניינו, חשוב להבין את השלכות המחלוקת על מעמדה של האישה.  לפי פסקם של חכמי פרנקפורט, הייתה האישה נשארת עד סוף ימיה בגדר 'אשת איש'. המשמעות היא שמדובר באישה שאסורה להינשא לאחר. הגט שסידר הרב מקליווא אפשר לה להינשא לאדם אחר ולהקים משפחה. מן הבחינה ההלכתית הצרופה, ההכרעה הקלה ביותר במחלוקת בין הרב מקליווא ורבני פרנקפורט הייתה לקבוע כי האישה היא בגדר 'ספק אשת איש' ו'ספק מגורשת'. אלא שמשמעותה של ההכרעה היתה  שהאישה תהיה במצב של עגינות קבועה. במהלך הדיון ההלכתי, הוזכר חרם שהוכרז על ידי רבנו תם, על כל מי שיערער על תקפותו של גט לאחר שניתן. בעל 'הנודע ביהודה', מגדולי הפוסקים בתקופה, הכריז כי יערוך בעצמו את טקס הקידושין למי שיבקש לשאת את האישה[39].


פרשת הגט מקליווא הפכה למקרה מכונן המסביר עד כמה יש להימנע מלהיכנס לקשרי שידוכין במקרים של חשש לשיטיון[40]. אולי, יש בכוחה להסביר את השיטה המעדיפה חיים ללא נישואין. בשיחה עם אחד מגדולי הפוסקים,שאלתי האם למעשה הגט מקליווא השפעה על עמדה זו והשיב לי בפירוש: "כן". החשש מפני שאלת הגט מהווה גורם מרכזי ביחסה של ההלכה לנישואין בקרב בעלי מוגבלויות ואין להתעלם מכך.


אולם, לאחר שהצגנו את החילוק בין 'שוטה' ל'פתי', תוך העמדת דינם של בעלי מוגבלויות על דין פתי, דומה בעיני שאין למעשה זה קשר לענייננו.


כיוון ששאלת הגיטין  והקידושין מהווה מכשול מרכזי ביחסה של ההלכה לנישואין אלה, אני מבקש לעסוק, בקיצור רב, בשתי השאלות האחרות:


 


ב. שימוש באמצעי מניעה בשעת סכנה - אומנם, פריה ורביה היא מצוות עשה מן התורה, ולחלק מהראשונים היא תכלית הנישואין, עד שיש אומרים 'אין אישה אלא לבנים[41]', ולשון השולחן ערוך היא: " חייב כל אדם לישא אשה  כ ד י  לפרות ולרבות[42]".


אולם, מורכבותו הדינית של נידוננו, הובילה לשורה של נימוקים המתירים דחיית הריון בנישואי בעלי מוגבלויות,  מכמה טעמים:


1. יש שהתירו בשל הסכנה  העלולה להיגרם לאמא[43], כמו גם הסכנה הנשקפת לילד[44]. לשאלת המסוגלות ההורית השפעה כאשר מדובר במקרים של פיקוח נפש, כפשוטו. אין חולק שמקרה זה עלול להוות סכנת נפשות לילד. אומנם, זהו נימוק בעייתי משום שנצטרך למצוא חילוק ראוי העומד במבחן הסבירות מדוע הם כשירים להינשא, קידושיהם - קידושין, גיטן - גט כשר הוא, אך בה בעת הם מסכנים את ילדיהם.


2. האם, סכנה התפתחותית אך לא סכנה קיומית מהווה סיבה ראויה למניעת הריון - זו שאלה שלא מצאתי בה גילוי דעת מפורש בפוסקים. גילוי דעת ראשוני ניתן למצוא בדברי הרב יעקב ברייש, שהבהיר שגם ב"שעת הדחק המגיעה לצד רחוק של חשש הסתעפות סכנה" יש להתיר דחיית הריון, למרות שאינה בחזקת פיקוח נפש ממשי[45].


3. יש פוסקים האוסרים שימוש באמצעי מניעה כשמדובר בסכנה סבירה למחלות תורשתיות, אולם אחרים, מתירים להימנע מהריון במקרים אלה[46].


מעניינת התייחסותם  של פוסקים לשימוש באמצעי מניעה כאשר הילדים שכבר נולדו לא הולכים בדרך הישר. יש פוסקים שהתירו לשתות במקרה זה כוס של עקרין[47]. האם ניתן להשתמש בנימוק זה כנימוק מכונן במניעת הולדת ילדים מתוך חשש לשלומם העתידי? האם הסיכוי שנטל כלכלי יפול על החברה, הוא שיקול המסייע לשימוש באמצעי מניעה? ידועים דברי הרס"ג, רב סעדיה גאון[48], המתיר להשתמש באמצעי מניעה כאשר המצב הכלכלי קשה. האם ניתן להשתמש בנימוק זה, כנימוק מיקל, לנוכח המעמסה הכלכלית שתיפול על החברה כולה[49]?    


על כל אלה, יש להוסיף את ההסתייגות של הרב שלמה זלמו אויערבך: כל ההיתרים הללו תקפים רק בעת שהם זמניים, אבל לא כהנחיה קבועה[50]. הם צריכים דיון המתחדש מזמן לזמן ובוחן את המציאות בכל פעם מחדש. ההשלכה היא שאין להשתמש בעיקור כפתרון המונע הולדת ילדים.


 


ג. טהרת המשפחה - מבין שלשת השאלות שהעלינו זו השאלה שזוכה להתייחסות הדלה ביותר. מאידך, מקור תנאי מהווה אסמכתא להצבת פתרון. כיצד תנהג אישה סומא או שוטה המבקשת לעלות לרגל לירושלים או לאכול בטהרה (כגן ששייכת למשפחת הכהנים?) הרי הליך ההיטהרות מחייב ראיה והבנה מעמיקה של תהליך הבדיקה?


המשנה מציעה פתרון[51]:


 


"החרשת והשוטה והסומא ושנטרפה דעתה אם יש להן פקחות מתקנות אותן והן אוכלות בתרומה"


מעניינת ההבחנה שבין המקרים השונים. 'חרש', הינה לקות הכוללת חרשות ואילמות גם יחד.  בעוד שאצל הסומא הקושי הוא טכני, בשני המקרים האחרים הקושי הוא מהותי. ואף על פי כן,   חכמים לא העלו על הדעת להדיר אותן ממעמד חשוב זה ולכן תקנו ש'הפקחות' תבדוקנה במקומן של  הנשים הללו, תתקנה אותן (= להכשיר אותן), ותאפשרנה להן לאכול בתרומה.


תפקידן של הפקחות הוא למלא חלל חסר תחת פסילתן של הנשים הללו מהצטרפות למעמד לאומי או משפחתי נשגב. אין מניעה שגם בעניינו, 'פקחות' תסייענה למשפחות לשמור על הדינים הנוגעים לטהרת המשפחה, מה גם שכבר הסברנו לעיל שברוב המקרים מדובר בזוגות כשמסבירים להם בדרך נכונה,  הם מבינים כהלכה.


אף שאין בידי ראיה מפורשת לדבר, אני מבקש להוסיף הערה נוספת הנוגעת לענייננו.  המשנה לא מציינת מי ממנה את אותן נשים 'פקחות'. האם זוהי יוזמה פרטית של משפחת הסומא או השוטה  או שמא מדובר בחובה קהילתית מאורגנת להכשיר 'פקחות' שתדאגנה להיטהרותן של הנשים. בכך, יש להעניק כפל משמעות לביטוי 'פקחות': המשמעות הראשונה מעמיד אותן אל מול מצבן של הנשים האחרות, היינו, בשונה מהסומא עיניה 'פקוחות' ובשונה מהחירש והשוטה, היא פיקחת ומסוגלת לגלות הבנה מעמיקה.  


המשמעות השניה, היא מלשון 'פיקוח'. תפקידן של הנשים הללו הוא לפקח על תהליך הטהרה. תחת הסרת האחריות נוטלת החברה על עצמה אחריות לפקח על היטהרותן של הנשים הללו ומאפשרת להן לבוא בקהל. זה לא תפקיד שמוטל על האישה - שאיננה מסוגלת או לחילופין על משפחתה כי אם על הקהילה.


מה המניע שהוביל את החכמים כך שנשים אלה תוכלנה ליטול חלק באכילה בתרומה? ניתן להתייחס למניע בשני מעגלים: האחד- הומאני. תפיסה המבקשת להעניק זכויות אלמנטאריות לכל חלקי החברה הובילה להנחיה בהירה. השני - הרצון למעט טומאה בישראל.


מדין החרש, הסומא והשוטה, נלמד שחובת העמדת 'פקחות' הינה חובת הסיוע לכל מי שלא מסוגלת להיטהר. הערה זו חשובה לנוכח מצב נגישותן של המקוואות בישראל. שחובת האחריות להנגשת המקווה היא חובת 'הפקחים'. אנו לא רק שליחים של החפצים להיטהר כי אם מפקחים מטעם הקהילה, המדינה, על התקיימות התהליך הטהרה.


אם כן, שאלת טהרת המשפחה, באה על פתרונה עם הכשרת מערך 'פקחות' שתסייענה למשפחה החדשה להקפיד על הלכות הטהרה כנדרש ואין בכך מניעה לנישואין. להיפך.


 


פרק שלישי: משפט משווה - סקירת בחקיקה בארה"ב[52]


שיטת המשפט האמריקנית מכירה בזכות לנישואין כזכות אדם בסיסית[53]. לפיכך, נראה ששאלת נישואי בעלי מוגבלויות מיותרת. אף על פי כן, דומה שהתהליך ההתפתחותי המאפיין את החקיקה האמריקאית, מהווה ביטוי ראוי להבנת הסוגיה.


נישואין -  מחקר משפטי הוכיח שעד שנות ה - 80, בכ - שלושים מדינות חלו הגבלות על נישואי מפגרים לסוגיהם.


ולפנסברגר, חקר את הרקע ההיסטורי והראה שראשיתו של התהליך החל בעת חקיקת חוק ב - 1897 בו נאסר על נישואין "עם משוגעים". בסקירתו הוא מביא ציטוטים רבים המדגישים את ניסיונה של החברה להפעיל כל דרך אפשרית כדי למנוע נישואין אלה.


על אף העובדה שבמהלך השנים הללו חלו תהליכים רבים בהם השתנותו של היחס לבעלי מוגבלויות, שאלת נישואי מפגרים לא זכתה לרוויזיה משמעותית.


סטרומן (1989- Stroman) ניסה לעמוד על הסיבות לפער שבין הדין הנוהג בשאלה זו לבין התפתחות החקיקה והפסיקה בתחומים אחרים הקשורים בשוויון זכויות וקידום מעמדם של בעלי מוגבלויות. לטעמו, ההבחנה בין מקרה זה לאחרים נובעת משלשה מניעים:


אי כשירותם של בעלי מוגבלויות לעמוד בכללי דני החוזים - אנשים בעלי מוגבלויות אינם כשירים, מנטאלית, להבין את המשמעות החוזית וההסכמית של הנישואין. לכן, יש פגם מהותי הנוגע לענייני חוק ומשפט שמונע מאתנו לקיים הליך שאין השותפים בו יכולים לעמוד בתנאי היסוד של השיטה.


אי כשירותם של בעלי מוגבלויות לעמוד בתנאי היסוד של נישואין - למפגרים אין כלים לפיתוחה של זוגיות ראויה ולכן אל לו למחוקק לתת ידו למהלך שנחשב עקר מיסודו.


חובתה של מערכת המשפט לשלום הדורות הבאים  - כדי להימנע מהולדתם של חסרי ישע, על מערכת המשפט למנוע מבעלי מוגבלויות להינשא. כך, יחסכו מהילדים סבל לנוכח אי מסוגלות הורית של ההורים הלוקים בפיגור.


אף על פי כן עברה מערכת המשפט האמריקנית טלטלה גדולה. הסתבר שהכנה ראויה מכשירה בעלי מוגבלויות להבנת תהליך ומשמעות הנישואין כאחד (וכך הופרכו הנימוק הראשון והשני) וכן, הובהר שהמשפחה המורחבת יכולה לסייע לילדים הנולדים וכך להבטיח גם להם עתיד טוב (וכך הופרך הנימוק השלישי).


ראשיתו של התהליך ב - 1967. או אז קבע השופט העליון בוז'לה[54] כי לא יוכל לממש את החוק האוסר על בני זוג מפגרים להינשא. הוא פסק שעל אף שהבעל הוגדר כמפגר, יש לו את הכישורים הנדרשים כדי להיכנס למערכת זוגית ולהינשא. על אף שהשופט העלה חשש שהיתר הנישואין הוא מעשה לא אחראי, הוא מדגיש שאין זה מסמכותו למנוע מהאיש לשאת את בחירת לבו.


תהליך מוזר זה, ממשיך להתנהל עד 1977. פעם אחר פעם, קובעים שופטי הערכאות המשפטיות השונות פסקי דין המנוגדים לחוקה ונמנעים מלהתערב שנישואי מפגרים.


רק אז, בפס"ד[55] משנת - 1982 , מכריז בית המשפט העליון כי "כל החלטה חוקית המפרידה ומחלקת בין אנשים וחודרת אל שאלות כישוריהם או זכותם להינשא אינה יכולה להיעשות אלא אם היא נתמכת על ידי צורך עמוק ובסיסי של הגנת הזוג או אם ברור כי יפגעו מנישואין אלו".


מסתבר שהרקע לפער הגדול הוא האווירה  התרבותית והיחס הציבורי לנישואי בעלי מוגבלויות. כבר ציינתי לעיל שמחקר אמריקאי משנות ה - 80 מצא שאחוז גבוה מקרב ההורים לא חפץ בנישואי ילדיהם וחושש מכך.


עיקור - כאמור לעיל, עד שנות ה - 70 אנו מוצאים שמערכת המשפטית האמריקאית ניצבה לימינם של דורשי העיקור. אומנם, חל תהליך מדורג בו הנימוק המרכזי היה טובת הילד. לאט, הפסיקה המערכת מלהשתמש בשיקולים כגון הימנעות מהוספת ילדים פגועים לחברה.


לויתן מביא במחקרו את דבריו של  ברנארד דיאמונד, בדו"ח מיוחד שהוגש לוועדה הפסיכיאטרית האמריקאית: "זהו ללא ספק שדה עמוס בשאלות וקונפליקטים. הרבה נלמד בשנים האחרונות אודות השפעתה של הסביבה על התפקיד הבסיסי של מרכיבים פסיכו דינאמיים בהתפתחות אישיות האדם וגורמי הפיגור השכלי, על המנבאים הרפואיים והמנטאליים  בבריאות האם ותנאי ההיריון  ועל בריאות הוולד. הידע המדעי הקיים היום


 איננו מצדיק את ההרחבה של העיקור והשימוש בו במקרים של פיגור שכלי וחריגויות דומות. השאלה האם המפגר בשכלו אינו יכול לספק לילד את התנאים הנפשיים החומריים הנדרשים לו אינה מקבלת מענה ברור. החלטות כאלה הנובעות מן המחקר  הסוציולוגי - פוליטי עלולות להיות מאוד מסוכנות כאשר התיזה הגנטית רחוקה מלהיות מוכחת[56]".


בשנת - 1974 נקבעו כללים חדשים על ידי מיניסטריון הבריאות הפדראלי בארה"ב שקבעו שעיקור יתבצע רק אם תהיה הסכמה  של נשוא העיקור ולאחר שהוסבר לו מהן משמעויות העיקור. הוצאות עתידיות לטיפול בילד והעול שייפול על החברה אינו שיקול המאפשר עיקור.


בהמשך,  בית המשפט העליון של וושינגטון פסק שניתן לעקר פסולי דין בשלושה תנאים[57]: ראשית, שפסול הדין אינו מסוגל להגיע לכלל החלטה עצמאית בדבר העיקור, ולא יהיה מסוגל להגיע לכלל החלטה כזו בזמן הנראה לעין. שנית, שפסול הדין מסוגל להיות פורה, וכי הוא עשוי להיות מעורב בפעילות מינית שתביא לכלל הפריה, וכי הוא באופן מוחלט אינו מסוגל להיות אחראי על טיפול בילד, גם לא עם עזרה סבירה. ולבסוף, שלא קיימת שיטה פחות חמורה של מניעה לגבי פסול הדין הנדון. אלמנטים דומים מצינו גם במשפט האנגלי. בית הלורדים באנגליה התיר ביצוע עיקור בנערה בת 17, חולת נפש, שגילה הנפשי היה כשל בת שש. בית המשפט השתכנע כי (1) לא היה כל סיכוי לכך שיחול שיפור במצב הנערה, וכי (2) לא היה בהחלטתו כדי לפגוע בזכות הנערה ללדת, כיוון שאינה מסוגלת להבין את הקשר בין מין, היריון וילדים. בית המשפט הדגיש כי הוא הודרך על-ידי השיקול העיקרי שהוא טובת הקטינה, בריאותה ורווחתה[58].


 


פרק רביעי: החוק בישראל


נישואין בקרב בעלי מוגבלויות: החקיקה בישראל שותקת. אין ביטוי מפורש הנוגע לנישואי בעלי מוגבלויות בכלל והלוקים בפיגור בפרט.


מאז שהוחל החוק בזמן המנדט הבריטי, ב - 1937, המתיר נישואין גם של מפגרים, לא מצינו התייחסות למעט התייחסות למקרים בהם התברר שאחד מבני הזוג איננו שפוי לאחר הנישואין בלא שידווח על כך, כראוי.


במכלול חוקים העוסקים בפיגור אין ולו התייחסות אחת ביחס לנישואי בעלי מוגבלויות. לא ב"חוק הכשרות המשפטית - 1962", לא ב"חוק הסעד (טיפול במפגרים) , 1969", ולא "תקנות סדרי הדין  (טיפול במפגרים) - 1970".האם שתיקת המשפט הינה תוצאה של מערכת היחסים המורכבת בענייני משפחה בין הדין האזרחי לדין הדתי?


והיה אם נכונה ההשערה, תמוהה השאלה, על מה ולמה לא פונה המחוקק אל מקור הסמכות הדתי, אל בית הדין, ומבקש ממנו לנסח כללים לנישואי בעלי מוגבלויות בכלל, ובעלי מוגבלויות בעלי לקות קוגניטיבית ופיגור, בפרט?!


לא נכון יהיה לקבוע שהשאלה אינה שאלה מספיק רלוונטית במציאות הישראלית . אחוז בעלי המוגבלויות בחברה הישראלית אינו נופל מהממוצע העולמי ולפיכך אלינו לתת פתרון הולם לשאלה חשובה זו.


דומה, שהמשפט הישראלי טרם השלים  את המעבר משיח של חסד לשיח של צדק וזכויות.


עקרונות היסוד של השיטה המשפטית בישראל, בעיקר לאחר חקיקת חוק יסוד - כבוד אדם וחירותו, על אף שיש בהם קריאת כיוון חשובה, אינם מסוגלים למלא את הפער, את החלל התרבותי בכל מה שנוגע לזכויות אנשים עם מוגבלויות.   


אולם, לטעמי לחקיקה זו חשיבות רבה. כידוע, מחקרים תרבותיים - משפטיים עוסקים רבות ברקע לשינויי החקיקה בשאלת בעלי המוגבלויות. מערך האיזונים הכולל, יוצר מצב בו קיימת הזנה הדדית בין מערכת המשפט לתרבותה. לעיתים, מערכת המשפט מסייעת לעיצובה של תרבות החיים. זהו אחד המקרים בהם עלינו להשתמש במערכת המשפט ככלי יוצר תרבות[59]. תפיסות עולם רבות רואות את מערכתה המשפט כמי שמייצרת רטוריקה[60] , או כשדה לייצור מוצרים תרבותיים[61]


הפסיקה והחקיקה מבטאות שינוי בתפיסת הנכה והנכות בחברה. אולם, בחינה שורשית של היחס לבעלי מוגבלויות מעלה שלש גישות שונות:


1. תפיסת החסד - מניע רגשי: פעמים רבות היחס לנכים מונע מכוחם של רחמים, אמפטיה, רצון לסייע לחלש. זאת ועוד. יש המתייחסים אל הנכים כמי שביכולתם לסייע לחברה לחשוף את הטוב שבה, להיטהר מכוחה של ההענקה והנתינה.


2. תפיסה תועלתנית - מנג'ריאליזם, מוביליות חברתית: הרצון לאפשר לחברה לקדם את הנכים כך שהם לא יהפכו לנטל על החברה. מניע כלכלי מהווה מנוע צמיחה לפעולות מוסריות ונאצלות.


תפיסה שוויונית - זכויות אדם, 'חביב אדם שנברא בצלם': על החברה להעניק יחס שווה לכל אדם ולאפשר לו לחיות בכבוד.


אחד הפרמטרים לבחינת העמדה התרבותית - רעיונית העומדת מאחורי המדיניות החקיקתית של המדינה נמצא בשאלה זו. כאן, נבחנת שאלת 'זכויות אדם' והזכות לשוויון במלוא עוזה.


כאמור, על פי עקרונות היסוד, לנוכח האמנות הבינלאומיות עליהן חתמה ישראל, נכון יהיה לומר:


לאדם הסובל ממחלת נפש, מלקות קוגניטיבית או מכל מוגבלות, פיזיולוגית או אחרת,  נתונות מלוא הזכויות האזרחיות, המדיניות, הכלכליות, החברתיות (בישראל, לנוכח מעמדה של הדת נכון להוסיף: הדתיות) והתרבותיות, כפי שהוכרו בהצהרה האוניברסלית על זכויות האדם, באמנה הבינלאומית של הזכויות הכלכליות, החברתיות והתרבותיות, באמנה הבינלאומית של הזכויות האזרחיות והמדיניות ובמסמכים רלוונטיים אחרים, כגון ההצהרה על זכויות הנכים.


עיקור בחוק הישראלי: בשונה משאלות העקרוניות הנוגעות לזכות לנישואין, מצאנו התייחסות לשאלת העיקור והזכות להורות בקרב בעלי מוגבלויות. ראשית, ניתן למצוא ביטויים מפורשים בענין במסגרת חוק העונשין, בעיקר בסעיפים 316(4) ועוד. אולם, כאמור לעיל, השאלה המרכזית עוסקת בדבר זכותה של כל אישה, ומפגרת בכלל, ללדת. בשאלה זו, לא מצינו התייחסות מפורשת של המחוקק. זאת ועוד, כבר הצבענו על ההבחנה בין הזכות ללדת לבין הענקת הזכות לגדל ילדים. דא עקא, קשה למצוא דרך שבה תמיד ניתן יהיה לשלב בין שתי ההנחות הללו.


מחד, החוק הישראלי רואה בזכות להורות ביטוי להגשמה אישית, לחירות ולכבוד. זכותו של כל אחד לבחור להיות הורה. מה מקומה של המדינה בהכרעה אוטונומית זו[62]? המדינה


מאידך, לא ניתן להתעלם מביטויים בחקיקה ובפסיקה המתייחסים לזכות ללדת כזכות יחסית, הנתונה להגבלות במידה ונקבעו בחוק.  הסמכות  לכך מצויה בידי בית המשפט, כגון במקרים בהם הניתוח דרוש לשלומה הגופני או הנפשי של המפגרת[63]. בכל המקרים בהם עסקה החקיקה והפסיקה בישראל  הודגש טובתה של היולדת  ולא אינטרסים חברתיים כגון שיפור הגזע האנושי או ההוצאות המוטלות על הכלל בצורך לטפל ביילודים בגין חוסר האונים של הוריהם.


לענין מקור הסמכות להחלטה על עיקור נתגלעה מחלוקת  בשנות השבעים[64]. בעקבות פסק-דין שניתן באנגליה[65] ומקרים שנידונו בארץ, נתגלעה מחלוקת בישראל, בשנות השבעים, לגבי הסמכות של ביצוע עיקור אצל נערה מפגרת. בכל מקרה, נקבע שעל בית המשפט  להיות משוכנע, על-פי חוות דעת רפואית, שהעיקור דרוש לשמירת שלומה הגופני והנפשי[66].


 


סיכום והמלצות:


העדרה של חקיקה מוסדרת ופסיקה שיטתית  מוביל לאבסורדים ולעוולות נוראיות. שאלות הרות גורל נמסרות להכרעה אקראית. העדרה של אמירה חדה וברורה ביחסו של המחוקק לזכויותיהם של בעלי מוגבלויות מוביל להפיכת שאלות מהותיות לתלויות תרבות. כך, אישה הלוקה בפיגור קל או לחילופין אישה שחוותה, בשל משבר, טיפול נפשי לא תוכלנה לקבל טיפולי הפריה בסיסיים על סמך שיקול דעתו של רופא.


מאידך, בני זוג שהגיעו להירשם לנישואין במשרדי הרבנות נדחו, בבושת פנים, על ידי פקיד הרישום.


דרושה פעילות מקיפה בתחום על פי המתווה הבא:


בחורף 2007 התקיימה פגישה, ביוזמתי, בלשכת שר הרווחה, ח"כ עו"ד יצחק הרצוג. הוטל עלי ועל עו"ד מיכל חומסקי להכין נייר עמדה בסוגיה. בשתי פגישות שנערכו עם הנהלת המשרד, הודגש בפני שהעבודה מיותרת, אין בה צורך, והמשרד נותן מענה הולם לכל המעוניינים להינשא.


במהלך התקופה ראיינתי כ - 15 זוגות ומשפחות, שתארו את מסלול היסורין אותו נאלצו לעבור. הזכויות במכלול התחומים הנוגעים בחתונה, החל בדין הדתי וכלה בסיוע של המדינה לא היו ברורים.


בחורף 2008 קיימתי שיחה עם ראשי עמותת בזכות בעבר ובהווה. כבתמונת ראי, לשיחותי עם אנשי משרד הרווחה, הודגש  היקפה של הבעיה והנחיצות לטיפול דחוף ומקיף בשאלה. במקביל, החל המשרד להפנות זוגות המעוניינים להינשא להכנה לנישואין במסגרת קורס הכנה שנבנה על ידי מכון פויירשטיין. לנוכח המציאות העגומה אני מבקש לגבש את ההמלצות הבאות:


 


בתחום ההלכתי:


גיבוש עמדה הלכתית המקובלת על ידי השדרה המרכזית של גדולי הפוסקים. על הפוסקים לקבל סקירות רפואיות, פסיכולוגיות וסוציאליות ממומחים ולגבש הנחיות כלליות לפקידי הרישום. על ההנחיות להיות נגישות לכלל האוכלוסייה בטרם יגיעו למשרדי הרבנות.


יש להקים ועדה הלכתית - מקצועית לבחינת מקרים גבוליים. על הוועדה לפעול בשיתוף פעולה עם גורמים מקצועיים לבחינה מיטבית של מקרים אלה. לבני הזוג זכות ערעור. השיקולים היחידים שיכולים למנוע נישואין תלויים במידת הסיכון שיגרם לבני הזוג. שאר הסיכונים,כולל מסוגלות הורית, אינם חלק מההחלטה בדבר הזכות להינשא.


יש להכין את פקידי הרישום למפגשים מעין אלה, או, לחילופין להכשיר מקומות מתאימים לרישום לנישואין לבעלי מוגבלויות (כגון: הנגשה, מסמכים בכתב ברייל, רושמי נישואין דוברי שפת סימנים, ועוד).


יש להכשיר  מסגרות הכנה לנישואין לבעלי מוגבלויות על רקע קוגנטיבי כמו גם פיזיולוגיות. מסגרות ההכנה יוכלו להביע עמדה ביחס למסוגלות לנישואין כמו גם ביחס למסוגלות ההורית. מסגרות ההכנה צריכות לכלול גם את קרובי המשפחה ולעיתים אף את הקהילה.


יש להכשיר 'פקחות' שתסייענה בענייני טהרת המשפחה.


במקרים גבוליים שנשאו, יש להתיר, לכתחילה דחיית הריון תוך ליווי הזוג בצעדיו הראשונים. גם במקרים אחרים, יש לשקול את המסוגלות לספוג חוויות משמעותיות כל כך כמו נישואין לצד הריון מיידי ולשקול דחית הריון ראשון לזמן מאוחר יותר.


 


בתחום המשפטי:


יש להסדיר חקיקה ראשית המדגישה את הזכות לנישואין של בעלי מוגבלויות. יש לתקן תקנות במגוון השאלות הנובעות מכך.  עקרונות החקיקה צריכים להדגיש את זכותו של בעל המוגבלויות להנשא ואת חובתה של החברה לסייע. על החברה להעמיד כלים שיאפשרו נישואין מיטביים. מקרים בהן נשללת הזכות לנישואין יהיו באחריות בית המשפט ובהמלצת ועדה מקצועית.


לנוכח ההשלכות המהותיות של הדין הדתי על סוגיה זו, נכון יהיה להקים ועדה המשותפת לבתי המשפט, לרבנות ולמחלקות הרווחה לדיון משותף במקרים גבוליים. הוועדה תגיש דוחות מנומקים שיהיו פתוחים וגלויים לבני הזוג ו/או לאפוטרופוסים.  יש להסדיר בחקיקה ראשית ומשנית את הזכות להורות על מכלול השירותים הנובעים מהזכות להורות.


הגיע העת לעגן בחקיקה את המקרים בהם ניתן לעקר. יש לקבוע בידי מי הסמכות לעיקור. מומלץ שהסמכות לא תהיה בידי האפוטרופוסים כי אם בידי ועדה כאמור בסעיף 2.


 


בתחום הסוציאלי:


יש להכשיר עו"ס שיתמחו בליווי זוגות נשואים.


מוצע  לשקול הקמת מרכזי מגורים בקהילה בהם יזכו זוגות של בעלי מוגבלויות לתמיכה וסיוע במגוון תחומים.


יש להקצות משאבים מוגדלים לילדי משפחות אלה ולדאוג שיוכלו להתפתח כראוי.


 


ביבליוגרפיה נבחרת:


לויתן א. (1990), פעולות גומלין בקרב משפחות מפגרים.  חיבורלשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, אוניברסיטת בר אילן


"ההיסטוריה של הפיגור השכלי" (1987), Scheerenberger, R. "A history of mental retardation" Paul, H. Brookes, 1987


Sales, B. Powell et al., "Disabled persons and the low: State Legislative Issues" N.Y. Plenum, 1982


.   Kennedy, R. "A connecticut community revisited: A bridged version" Hartford Connecticut State, Dept. of Health, 1966


 Gan, J. et al., "Mentally retarded adults" Mental Retardation 15 (5) 5-9, 1977


Sales, B. Powell et al., "Disabled persons and the low: State Legislative Issues" N.Y. Plenum, 1982.


פרופסור אמנון כרמי, בריאות ומשפט, הוצאת בורסי, ספרי משפט, 2003


הרב אברהם אבא פקטור, "נישואין או חיי משפחה לפגועי תסמונת דאון", אסיא ס"ז - ס"ח, תשס"א, הוצ' מכון שלזינגר, ירושלים


סטנלי שניידר, "כשירות רגשית: ניתוח הלכתי ופסיכולוגי של הגט מקליווא", בתוך: החיים כמדרש - עיונים בפסיכולוגיה יהודית, תל אביב 2004, עמ' 103 - 122


הרב נפתלי בר אילן, חלוש הדעת, השוטה והפתי, תחומין, ח', עמ' 103, הוצאת צמת, אלון שבות, תשמ"ח.


הרב זלמן נחמיה גולדברג, נישואי מפגרים, תחומי, ז', הוצאת צמת, אלון שבות, תשמ"ז.


 




[1] מחקרו של פרו' שירנבורגר מובא באריכות אצל לויתן א. (1990), פעולות גומלין בקרב משפחות מפגרים.  חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, אוניברסיטת בר אילן . מחקרו של לויתן מהווה תשתית בסיסית בעבודה זו;    עיקרי מסקנותיו  של שירבורגר הופיעו בספרו "ההיסטוריה של הפיגור השכלי" (1987), Scheerenberger, R. "A history of mental retardation" Paul, H. Brookes, 1987


[2] Sales, B. Powell et al., "Disabled persons and the low: State Legislative Issues" N.Y. Plenum, 1982


[3] לויתן, שם.


[4]  בעניין זה עיין בהרחבה במחקריו של פרו' מנחם מאטר, ובעיקר, משפט ותרבות. הוצאת אוני. בר אילן, פרק שלישי.


[5] .   Kennedy, R. "A connecticut community revisited: A bridged version" Hartford Connecticut State, Dept. of Health, 1966


[6] לויתן, לעיל הע' 1, עמ'  36


[7] .   Edgerton, R. et al. "The cloak of competence after 2 decades" Am. Journal of Mental Deficiency, 88, 345-351, 1984


8 לויתן, א., לעיל הערה 1 , עמ' 18 ואילך.


[9] מקור: http://www.bcm/tmc.edu/crowd


[10] על אף שעיקר המחקר עוסק בנשים בעלות מוגבלויות פיזיות,  חלק ממסקנותיו הולמות את נשוא מחקרנו.


[11] בענין זה עיין גם: ארגמן ר. (2003 ) גורמים מנבאים פגיעות מינית בקרב אנשים עם פיגור שכלי, תואר לשם קבלת התואר מוסמך, אוניברסיטת ת"א ; בריין, ד.נ  (2002). קורבנות שהינם אנשים עם נכויות התפתחותיות שוברים את קשר השתיקה, סוגיות בחינוך מיוחד ובשיקום 17(2) עמ'  7-15.


[12] עיין גם רייטר, ש (2004). מעגלי אחווה - לשבירת קשר בין מוגבלות לבדידות. הוצאת אחווה, ירושלים.


[13] הרב אברהם אבא פקטור, "נישואין או חיי משפחה לפגועי תסמונת דאון", אסיא ס"ז - ס"ח, תשס"א, הוצ' מכון שלזינגר, ירושלים. אחד הקריטריונים המשמעותיים לבחינת היחס המהותי לסוגיית נישואי תסמונת דאון, קשורה במידה רבה בשפה בה משתמש כותב המאמר. ראשית, במאמר משתמש הכותב כמה פעמים הניסוח "מונגולואיד". זהו ביטוי שאין נוהגים להשתמש בו בשפה מקצועית ויש בו כדי לבטא יחס עקרוני של הכותב לסוגיה. שנית, יש להבחין בין ביטויים כמו "לקות", "בעלי מוגבלויות" ועוד, לבין שימוש בביטוי "פגועי" תסמונת דאון. מכאן, שלשפה משקל גדול בהבעת העמדה העקרונית של הכותב לסוגיה. 


[14] .   Gan, J. et al., "Mentally retarded adults" Mental Retardation 15 (5) 5-9, 1977


[15] . Alvarez, W. "More trips of paupers" Modern Medicine, P. 38 , 1969.


[16] . Bass, H. "Marriage for the mentally  defective" Mental Retardation, 2 (4) 198-202, 1964.


 


[17] בראשית, א', כ"ה.


[18] ישעיהו מ"ה, י"ח


[19] רמב"ם, הלכות עדות, פרק ט', הלכה י'. הובא גם בשולחן  ערוך,  חלק חושן משפט, סימן ל"ה, סעיף י'


[20] פולין, 1555 לערך.


[21] סמ"ע, חושן משפט, סימן ל"ה, ס"ק כ"א. הובאו דבריו גם בספר דרכי תשובה על יו"ד, סי' ק"נ, א'.


[22] רבי משה סופר (שרייבר), החת"ם (חידושי תורת משה) סופר,  1762-1839.


[23] שו"ת חתם סופר, חלק אבן העזר, סי' ב', סעי' ב'. שיטות נוספות להבחנה בניהם הובאו בדרכי תשובה, לעיל הערה 15.


[24] שולחן ערוך אבן העזר סימן ס"ז, סעיף ח'.


[25] .  לכאורה הדבר תלוי במחלוקת ראשונים האם מותר לאדם לחיות עם אישה, המיוחדת לו, ללא קידושין, ואל לנו לכפותו להוציאה או שמא יש איסור  ועלינו להפרישם. מבואר בשו"ע:


"אין האשה נחשבת אשת איש אלא על ידי קדושין שנתקדשה כראוי, אבל אם בא עליה דרך זנות, שלא לשם קדושין, אינו כלום. ואפילו בא עליה לשם אישות בינו לבינה, אינה נחשבת כאשתו, ואפילו אם ייחדה לו, אלא אדרבא כופין אותו להוציאה מביתו. הגה: דבודאי בושה היא מלטבול, ובא עליה בנדתה (טור). אבל אם מייחד אליו אשה וטובלת אליו, יש אומרים שמותר והוא פלגש האמורה בתורה (הראב"ד וקצת מפרשים). וי"א שאסור, ולוקין על זה משום לא תהיה קדשה (דברים כג, יח)". 0שולחן ערוך, אבן העזר, סימן כ"ו, א').


בבית שמואל, שם, הסביר שלדעת הרמב"ן בתשובה, הרא"ש ויתכן שאף הרמב"ם אין איסור בפילגש. האיסור הוא רק משום שעלול לבוא עליה ללא טבילה, כיון  שהיא מתביישת לטבול. יתכן וגם הסוברים שהוי  כזנות, היינו מפני שבנקל יכול לשאתה לאישה בחופה וקידושין. אבל בשוטה, שלא תיקנו לו רבנן נישואין, ואין לו דרך אחרת לחיות עמה חיי אישות, יתכן ומוסכם על הכל שהדבר מותר.   


[26] רבי יעקב בן משה מולין, מהרי"ל, נולד במגנצא שבגרמניה בשנת ה"א ק"כ (1360) לערך, נפטר ב - 1427.


[27] רבי יואל סירקיש נולד בפולין בשנת ה"א שכ"א (1561), שם מת בשנת ה"א ת' (1640). מגדולי הפוסקים האשכנזים לאחר הרמ"א, פירושו לטור נקרא בית חדש.


[28] ר' שמואל ב"ר אורי שרגא פייבוש מווידיסלב (פולין) נולד בערך בשנת ת' (1640) ונפטר בשנת תנ"ח (1698). כתב ביאור על שולחן ערוך חלק אבן העזר.


[29] ר' וידל די טולושא נולד בערך בשנת ה"א ס' (1300) כנראה בעיר טולושא שבספרד (או בעיר בעלת אותו שם בפרובנס), והיה מראשוני מפרשי הרמב"ם ומהגדולים שבהם, נפטר - 1370.


[30] להרחבת דין 'קטן' והזיקה בינו לבין ענייננו, עיין במאמרו של הרב אברהם אבא פקטר, "נישואין או חיי משפחה לפגועי תסמונת דאון", אסיא ס"ז - ס"ח, שבט, תשס"א.


[31] רבי יוסף טראני, המהרי"ט, בנו של ר' משה מטראני, המבי"ט, נולד בצפת בשנת ה"א שכ"ח (1568) ונפטר בקושטא שבתורכיה בשנת ה"א שצ"ט (1639).


[32] שו"ת מהרי"ט, חלק שני, אבן העזר, ט"ז. ובדומה, שולחן ערוך הרב, חב"ד, חלק יורה דעה, תשובה כ"ה. ונראה שכן היא דעת רבי משה פיינשטיין, אגרות משה, אבן העזר, קס"ד.


[33] תלמוד בבלי, מסכת חגיגה, ב' ע"ב.


[34] תלמוד ירושלמי, מסכת גיטין, פרק ט' הלכה א'.


 


[35] כגון, אם כשנותן גט, מבין שעשה פעולה להתרתה של האישה. עיין עונג יום טוב, אבן העזר, קנ"ג. בסיס הדיון הוא מהסוגיה שבתלמוד הבבלי, בבא בתרא קנ"ה, ע"ב


[36] הרב שלמה זלמן אוייערבך, שו"ת מנחת שלמה, סימן ל"ד, ב'.


[37] להרחבה, עיין: שלמה טל, "הגט מקליווה", בתוך: סיני כ"ד, תש"ט, עמ' קנב-קסז, ריד-רל . יצחק שטרן, "הסערה סביב הגט מקליווא", בתוך: בנין אריאל מרבי שאול מאסטרדם, ירושלים תשכ"ה, עמ' ג-מא


 


[38] במחלוקת עסקו חשובי רבני הדור, ובהם רבי שאול מאמסטרדם, רבי יעקב עמדין, רבי אריה ליב גינצבורג בעל "שאגת אריה" ורבי יחזקאל לנדא בעל "הנודע ביהודה", שהיו כולם בעד הכשרת הגט; מסיבה לא ידועה לא השתתף הגאון מווילנה בדיון.


[39] עקבות המחלוקת קבעה קהילת פרנקפורט בתקנותיה כי כל מי שתמך בהכשרת הגט לא ישמש בה כרב. לגבי הרב יחזקאל לנדא - שעמד בראש המחנה המכשיר, ודעתו הכריעה את הדיון - קבעה כי גם צאצאיו אחריו לא ישמשו בה כרבנים. ואכן, כשנפטר הרב אברהם אבוש והקהילה חיפשה מועמדים להחליפו, מצאה רק שלושה רבנים שהתאימו לשמש בה כרבנים ולא השתתפו בפולמוס, ובסופו של דבר נבחר לתפקיד הרב פנחס הורוויץ (בעל ה"הפלאה").שני ספרים הסוקרים את הדיון ואת המכתבים שנשלחו בעניינו נתחברו על ידי הרבנים מן המחנה המכשיר את הגט. הרב שמעון מקופנהגן כתב את אור הישר (אמסטרדם תקכ"ט), והרב ישראל ליפשיץ כתב את אור ישראל (קליווא תק"ל). דברי בעל שו"ת "שאגת אריה" בפרשת הגט מקליווא מצוטטים בקונטרס מיוחד בסוף השו"ת, וכך גם בחלק מהמהדורות של שו"ת "נודע ביהודה".


[40] סטנלי שניידר, "כשירות רגשית: ניתוח הלכתי ופסיכולוגי של הגט מקליווא", בתוך: החיים כמדרש - עיונים בפסיכולוגיה יהודית, תל אביב 2004, עמ' 103 - 122


[41] לסיכום השיטות בענין עין שו"ת דברי יציב, אבן העזר סימן א'.


[42] שולחן ערוך, חלק אבן העזר, סימן א', סעיף א'


[43] עיין בתשובת החתם סופר, שהדגיש שאין לאישה לצער עצמה, אפילו שאין מדובר בסכנה אלא בצער, כדי שבעלה יקיים מצוות לערב. שו"ת חת"ס  הובא באוצר הפוסקים חלק ראשון עמ' קכ"ה - ו'.  ברור, שיש להבחין בין מצוות פריה ורביה למצוות 'לערב'. אין זה מעניינו להבחין בניהם. כל שאנו מבקשים זה לחשוף אילו שיקולים הנחו את הפסיקה בשאלות אלו. בשאלות של סכנה לאם, עיין בשו"ת אגרות משה, חלק אבן העזר, ח"ד, סימן ס"א.


[44] עקרונות היסוד של הסוגיה נלמדים מהאמור בתלמוד בבלי, יבמות, י"ב א' - ב'. אין מקומה של עבודה זו להבחין בין איש לאישה.


[45] הרב יעקב ברייש (ציריך, 1896 - 1978)  , שו"ת חלקת יעקב, ח"ג, סימן ב'.


[46] בין האוסרים, בעל המנחת יצחק, הרב י.י. וייס, חלק ג', סימן כ"ו, אות ח'. בין המתירים: הרב שלמה זלמן אוייערבך. נשמת אברהם, חלק אבן העזר, ה',סק"יג, 2


[47] עיין יש"ש, יבמות פרק א', סי' ח' ; שו"ת פרי  השדה חלק א', פ"ג; ברכי יוסף, אבן העזר, ה', י"ד ; שו"ת דבר אליהו סי' ס"ה.


[48] אמונות ודעות, חלק עשירי


[49] דעת ספר חסידים, סימן תכ"ק שמצב כלכלי לא מהווה שיקול למניעת הריון, וכך נפסק בשו"ת ישכיל עברי להרב עובדיה הדאיה. לעומת זאת, עיין: שו"ת בני בנים, להרב יהודה הרצל הנקין, חלק שני, סימן ל"ח.


[50] רבי שלמה זלמן אויערבך, מחשובי הפוסקים במאה ה - 20 (1910-1995). הובאו דבריו בספר נשמת אברהם, חלק אב העזר, סימן ה' עמ' ס'.


[51] מסכת נדה, פרק ב' משנה א'.


[52] המקורות בפרק זה הן מתוך מחקרו של לויתן, לעיל הערה 1, אא"כ צויין אחרת.


[53] 316 U.S. 535, 541 (1942) Skinner v. Oklahoma,.ראו: E. Scott, "Sterilization of Mentally Retarded Persons: Reproductive Rights and Family Privacy" Duke L.J. (1986) 806.


. [54] Homan&human,    עיין לויתן, לעיל הערה 1


[55].   Sales, B. Powell et al., "Disabled persons and the low: State Legislative Issues" N.Y. Plenum, 1982.


[56] אצל לויתן, לעיל הערה 1. מתוך דו"ח Ferster., 1966.


[57] In re Hayes, 608 P. 2d 635 (Wash., 1980):


[58]In Re B (a minor) [1967] 2 All E.R. 206 (H.L.).ראו: J. Fortin, "Sterilization, the Mentally Ill and Consent to Treatment" 51 Modern L. Rev. (1988) 634 .. West, "Parens Patriae: Judicial Authority to Order the Sterilization of Mental Incompetents" 2(4) Journal of Legal Medicine (1981) 523.n re D (a minor) (Wardship; Sterilization) [1976] 2 W.L.R. 279; עיין עוד: א' לבנה, "סכסוך על עיקור של ילדה מפגרת" מכתב לחבר (15.7.1976). לעומת זאת: K. Kirsty, "Hobson's Choice: Reproductive Choices for Women with Learning Disabilities" 17(2) Med. Law (1998) 149.


[59] מ' מאוטנר, משפט ותרבות, הוצאת אוני' בר אילן, 2008


[60] שם, עמ' 59.


[61] שם, עמ' 64 ואילך. בעיקר שיטתו של פייר בורדיה


[62]ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) 485. דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 701, 719. ש' אלמוג, א' בנדור, "חופש הרבייה כזכות יסוד" הריון מסוג אחר (תשנ"ו) 115. כדי לא להרחיב את היריעה יתר על מידה, נמנעתי מדיון בשאלת הולדה בעוולה, אף שגם מסוגיה זו ניתו ללמוד רבות לנידוננו.


[63]חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-, סעיף 68(ב).ראו: ד' שניט, "זכויות המפגרים בישראל" עיוני משפט יב (תשמ"ז) 305.


[64]ש' נעמן, "עיקור של ילדה מפגרת" מכתב לחבר (25.9.1975). נעמן היה סבור שניתן לבצע עיקור למטרת ריפוי (הצלת חיים או בריאות) ובהסכמת האפוטרופוס. בהיעדר מטרת ריפוי, היינו אם העיקור נדרש רק למטרת מניעה של היריון, נעמן גרס שסמכות ההחלטה נתונה בידי בית המשפט. את סברתו זו מסר נעמן במכתבו למערכת מכתב לחבר מיום 2.12.1975. י' קרפ, אז עוזרת בכירה ליועץ המשפטי לממשלה, יידעה את ב' פדה, אז מנכ"ל משרד הבריאות, במכתבה אליו על חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה אין אפשרות, מן הבחינה החוקית, לבצע ניתוחי עיקור בילדות מפגרות, אף אם ניתנה לכך הסכמת ההורים.


[65]In re D (a minor) (Wardship; Sterilization) [1976] 2 W.L.R. 279: בית המשפט אסר עיקורה של נערה מפגרת משום שקיים היה סיכוי לשיפור מה במצבה, לא הייתה התוויה רפואית שחייבה את ביצוע העיקור, ומצויות היו דרכי טיפול חלופיות.


להשוואה, עיין : K. Kirsty, "Hobson's Choice: Reproductive Choices for Women with Learning Disabilities" 17(2) Med. Law (1998) 149.


[66] חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-, סעיף 68. במקרה הבא סירב בית המשפט להיענות לבקשת האם להתיר ביצוע עיקור בילדה בת 11 אשר סבלה מהפרעות שונות, אך לא אובחנה כמפגרת: Re D (A minor) [1976] 1 All E.R. 326.

 

 

בית המדרש