ישיבת אורות שאול, רעננה

בית המדרש

אין שליח לדבר עבירה

ע"י: הרב מומי פאלוך

המאמר דן בסוגיה בקידושין דף מב עמוד א´ ובשאלה מהי הסברא העומדת מאחורי דין אין שליח לדבר עבירה ומהן הנפקותות של דין זה


הקדמה[1]


הסוגיה שלפננו עוסקת במקור דין שליחות לדבר עבירה והשלכותיו. סוגיה זו משתלשלת מדרשות התנאים ועד לדיוני האחרונים. שני קולות מרכזיים צפים ועולים במהלך הדיון בסוגיה. האחד מעמיד את הדיון במשור העונשי: על מי מוטל העונש במקרה של שליחות לדבר עבירה? האחר דן בשאלת ההיתכנות החוקתית של שליחות לדבר עבירה. במילים אחרות האם ישנו תוקף חוקי למעשה השליחות כאשר מדובר במטרה לא כשרה של עבירה?


קולות אלו עולים בשלבים שונים של הסוגיה עצמה ולאחריה בדברי הראשונים והאחרונים.


 


ירושלמי, מדרש


במסורת התנאית ישנה התייחסות הלכתית למקרים  בהם היתה שליחות לדבר עבירה. בכל המקרים הללו התוצאה ההלכתית היא שהשליח חייב. כך בנזיקין (ב"ק נט:) שלח (את הגחלת) ביד  פיקח, פיקח  חייב. וכן במעילה (ב"ק עט.) נתנו (הגנב) לבכורות בנו, וכהן משך את הגניבה והציאו מרשות הבעלים חייב (הכהן).


נוסף לכך, במסורת התנאית והא"י ישנה דרשה המופיעה בתחומים רבים וקובעת הוא ולא שלוחו/שלוחם. לאמור התורה מכוונת את הוראותיה לאדם עצמו ולא לשלוחו. דרשה זו כבר מניחה את קיומו של מוסד השליחות וקובעת שאין להשתמש בו המקרים אלו. בין התחומים בהם מופיעה דרשה זו : זקנים בעגלה ערופה (סוטה מה/א), זקנים ביבמה (יבמות קא/ב), האדון הרוצע את אזן העבד (ירו' קידושין ב,א ובספרא), משיב הגזילה (משנה ב"ק ט,ה), הסומך על קרבן (מנחות צג/ב ובספרא). נראה שהמכנה המשותף למקרים אלו היא האחריות  הרובצת על העושה. במעשי מצוות ניתן להשתמש במוסד השליחות ואולם כאשר מדובר בתחום שנושא אופי של אחריות, נדרשת העשיה ישירה של האדם ולא שלוחו. מבין הדרשות הללו ישנה דרשה אחת המופיעה גם בסוגיין. הדרשה (המופיעה בספרא ובירו' בשינ מקומות) עוסקת בפרשת שחוטי חוץ והאיסור לשחוט ולאכול מחוץ לירושלים. התורה (ויקרא יז) קובעת שכל אדם אשר שוחט שור או כשב ולא הביאו אל פתח אהל מועד. "דם ייחשב לאיש ההוא דם שפך ונכרת האיש ההוא מקרב עמו". מטרת ציווי זה כפי שעולה בהמשך היא :"למען אשר יביאו בנ"י את זבחיהם.. לה'".


וכך אומר המדרש : "דם ייחשב לאיש ההוא - הוא ולא שולחו.


בספרא הגירסא היא הוא ולא שולחו- כלומר האחריות היא על השליח. ואולם בבבלי (עפ"י רש"י) הגירסא היא "הוא ולא שלוחו".


כך או כך נראה שמגמתו של המדרש לומר שהחיוב במקרה של שחוטי חוץ מוטל על המשלח שוחט בעצמו ולא על המשלח. ההבדל בין הנוסחים השונים מדגיש פנים שונות של הדרשה. הוא ולא שולחו -  מדגיש את חיוב שליח. הוא ולא שלוחו -מדגיש את  פטור המשלח. במילים אחרות משלח חייב רק כאשר הוא בעצמו שחט שחוטי חוץ ולא כאשר הדבר נעשה ע"י שליח.


בשונה משאר הדרשות המלמדות את העקרון של הוא ולא שלוחו, במקרה זה ההקשר בן נאמרת הדרשה עוסק באופן ישיר ומובהק בענישה. פשוטה של דרשה מלמד אותנו שהעונש על מעשה עבירה מושת על העושה בלבד ולא על ידו הארוכה. במקומות נוספים שלא בהקשר של עבירה מוציאם אנו את הדגשה של התורה על העושה  "הוא ולא שלוחו". כך במכילתא דרי"ש לגבי רציעת אזנו של עבד: "ורצע אדוניו את  - הוא ולא שלוחו". התורה מדגישה את חובת העשיה הישירה והבלתי אמצעית במצוות רציעת האוזן. חובה זו באה לידי ביטוי באופן מלא בשאלת שליחות לעבירה.


 


בבלי


בסוגיין מוצאים אנו מקורות שונים לכלל שאין שליח לדבר עבירה.


הסוגיה בנויה משלושה שלבים מרכזיים.


1. דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים - סברא לכלל שאין שליח לדבר עבירה (להלן: הסברא) . כלל זה מהווה חריגה לכלל של שלוחו של אדם כמותו. ע"י חריג זה ניתן להסביר את ההלכות בהם מופיע חיוב השליח


2. שני כתובים (מעילה,שליחות יד וטביחה ומכירה) מורים שיש שליחות לדבר עבירה באותם מקרים (וחייב משלח). הגמרא מבארת שאין ללמוד ממקרים אלו לכל התורה  משום ששני כתובים המדגישים הלכה יחודית אין מלמדים, אלא נחשבים יוצאים מן הכלל.


3. הדרשה הוא ולא שלוחו כמקור לכלל שאין שליח לדבר עבירה. דרשה זו נצרכת  לשיטה הסוברת ששני כתובים מלמדים. (להלן: הדרשה).


בהמשך הסוגיה דנה הגמרא בעמדת שמאי המחייב את השולח להרוג. מתוך דיון זה עולה אפשרות שישנו חיוב בידי שמים של השולח גם למי שמחייב את השליח.


 


מס' שאלות עולות עם קריאת הסוגיה:


1. מה בסופו של דבר המקור לכלל שאין שליח לדבר עבירה? במילים אחרות האם המקור הוא הסברא או הדרשה של הוא ולא שלוחו? האם ניתן ללמוד משהו משני הכתובים ?


2.מה רצתה הסוגיה להשיג במהלכה?


3. מה עומד בבסיס הסברא  שדברי הרב ודברי התלמיד דברי וכו'?


בהתייחס לשאלה השניה נראה לענ"ד לומר שהגמרא רצתה לשלב בין המקורות השונים לכלל אין שליח לדבר עבירה. המקור הקדום והידוע (במסורת א"י) היה הדרשה הוא ולא שלוחו. סוגיין חדשה את הסברא. הגמרא מעוניינת לשלב בין המקורות השונים ומראה שכל אחר מהם נצרך לעמדה אמוראית אחרת: הסברא למ"ד שני כתובים לא מלמדים  והדרשה למ"ד שני כתובים מלמדים. במילים אחרות מהלך הסוגיה משלב והרמוני.


ניתן להציע הצעות אחרות בהבנת מהלך הסוגיה באופן שבו המקורות מקיימים ניגוד בהסבר הכלל שאין שליח לדבר עבירה ולא השלמה כפי שהצעתי בדברי.  


 


סברא


מה מסתתר מאחורי הסברא של דברי הרב ודברי התלמיד וכו' כבסיס לכלל שאין שליח לדבר עבירה?


נבדוק את ההיקרויות של הסברא במקומות שונים בתלמוד ומשם נלמד על משמעה.


1.בטלות חוקתית   -  הגמרא בתמורה כה. דנה במקרה של אדם המפקיר את הלקט שלו. על מעשה זה אומרת הגמרא את הסברא של דברי הרב וכו'. משמעות השמוש בסברא היא שאין תחולה הלכתית למעשה האדם מאחר וכנגדה עומד דבר ה'. נכנה עמדה זו עמדה הבטלות. השמוש בסברא זו במסגרת הכלל של שליח לדבר עבירה מציין שבמקרה של שליחות לעבירה יש לומר שמעשה השליחות בטל כאשר היעד שלה הוא עבירה. עמדה מעין זו מעלה התוס' (בתרוצו השני) בב"מ. לדעת התוס' אחת ההשלכות של הכלל אין שליח לדבר עבירה במקרה של כהן ששלח כהן לקדש גרושה היא, שהקידושין לא חלים. אחרונים רבים תומכים בעמדה זו בהבנת הכלל של אשלד"ע. הבולטים שבהם הן הנו"ב (עט) , הקצות (קפ"ב) ורעק"א. בלשונו של רעק"א: "אין שליחות בזה והשליחות בטל". אמירה זו קובעת שמוסד השליחות איננו מכיר בשליחות שנועדה לעבירה. בטלות זו של שליחות איננה נוגעת כלל לשאלת הרצונות והמודעות של הצדדים לעבירה. בכל  במקרה של עבירה ישנה בטלות חוקתית של השליחות. הנו"ב מציין ששליחות מעין זו בה מתבצעת עבירה, לא כלולה כלל במסגרת הדרשות שחידשו את מוסד ה


שליחות. הדרשות שלימדונו שניתן ליצור חלויות משפטיות באמצעות הזולת וקבעו את הכלל ששלוחו כמותו, לא עסקו במעמד השליחות לעבירה האם העבירה ועונשה מושת על המשלח. ממילא לא ניתן ללמוד משם שקיימת שליחות בעבירה. במילים אחרות מוסד השליחות הוא מוסד מחודש פרי יצירת המשפט  התחומים בהם חודש עקרון השליחות אינו כולל את תחום העבירות. חשוב לציין, ונדגיש זאת בהמשך, שמשמעות הבטלות משתנה בין סוגי שליחויות שונים.


2.הטלת אחריות- גישה אחרת מבינה את הסברא של דברי הרב וכו' כהטלת אחריות אישית על השליח. כלפי שליח שניגש לבצע עבירה בשליחות חברו מופנית השאלה הרטורית דברי הרב וכו'. בלשונו של רש"י (ב"מ י: ד"ה בר חיובא): "דאמרינן ליה דברי הרב וכו' ולא היה לו לעשות". תוצאתה של שאלה זו היא הטלת אחריות אישית על השליח בגין מעשה העבירה. ר' שמעון שקאפ מדמה רעיון זה לדין שומר שמסר לשומר. בחידושיו לב"מ רואה הוא את השליחות לעבירה כמקרה של העברת אחריות לבן דעת אחר שמעתה ואילך הוא זה שנושא באחריות לבצוע העבירה. המשמעות המעשית במקרה של שליחות לעבירה היא שהשליחות מתקיימת והשליח נושא בעבירה. מעין דברים אלו מופיעים בדברי התור"פ בהסבר תרוצו הראשון של תוס' ב"מ. לדעת תוס', על מעשה הקידושין נענשים רק כאשר הכהן בא על הגרושה. לכשיקרה הדבר, יתחייב השליח למפרע על מעשה הקידושין שעשה בעבירה והמשלח נפטר. המצב המשפטי, לדעת תוס' (תי' א'), במקרה של שליחות לקדש גרושה לכהן הוא שהשליחות קיימת קרי הקידושין חלים ובעת הביאה בעתיד יחוייב השליח בעונש מעשה עבירה זה. עפ"י תרוצו השני של תוס' שהובא לעיל, הטוען לבטלות השליחות במקרה של עבירה, הרי שהתוצאה המשפטית במקרהשל כהן ששלח לקדש גרושה היא, הקידושין לא חלים כלל וממילא גם אין עבירה. גישה זו עולה גם מדברי התוס' קידו' ד"ה מעל שעוסק במקרה של שוגג ועל כך נרחיב בהמשך.


3.התגוננות המשלח - הגמרא במסכת סנהדרין(כט.). דנה בשאלת המסית וטוענת שלא טוענים למסית וראיה מנחש הקדמוני. בהמשך הדברים דנה הגמ' באפשרות שהיתה לו לנחש לטעון להגנתו, ומעלה שם את הסברא דברי הרב וכו'. מדברים אלו למדים אנו שסברא זו נאמרת ע"י המשלח עצמו כטענת הגנה שלו.  סברא זו מובאת בדברי התוס' שאנץ בב"מ (כהו"א בהסבר הגמרא) בכך הוא מבאר מדוע כהן ששלח ישראל לקדש גרושה יש שליח לד"ע ואם שלח כהן לא. הסבה היא שכאשר נשלח כהן, טוען המשלח להגנתו, שלא עלה על דעתו השליח יישמע. דברים מעין אלו כותב הסמ"ע בכמה מקומות (קפב,שמח) בהסבר סברת הכלל אין שליח לדבר עבירה. ניתן להבין בכמה דרכים את דבריו. אפשרות אחת להסבר היא שהמשלח לא חשב שהשליח יישמע לדבריו וממילא לא התכוון למנותו לשליח. השליח  כאילו עושה שליחותו מאליו (רש"י ד"ה אין). החידוש בדברי הסמ"ע הוא שעד עתה עסקנו בשאלת החיוב של השליח ולא בררנו דיו את השאלה האם המשלח פטור או לא. לדעת הסמ"ע הסברא מהווה את יסוד הפטור של המשלח. עפ"י כיוון זה, הגענו למעשה למצב של בטלות השליחות בדומה לדברי התוס' בתרוצם השני. ואולם בטלות זו שונה לחלוטין מאחר והיא בטלות מודעת ומכוונת ולא בטלות חוקתית כאמור בדברי התוס'. נפקות ברורה בין בטלות התוס' והסמ"ע היא במקרה שבו ברור למשלח שהשליחות תתבצע כגון מומר וכדו'. הרמ"א (שפח,טו) פוסק להלכה שבמקרה זה לא נאמר הכלל שאין שליח לדבר עבירה ומשלח חייב. הסמ"ע מבהיר את דברי הרמ"א לאור העקרון של (העדר) פטור המשלח.


 


נפקויות


במהלך הדברים כבר הוצגו מס' נפקויות בין הגשות השונות נחזור על הדברים באופן מסודר ונוסיף עוד כמה נפקויות.


1.שוגג - מה דינה של שליחות לעבירה כשהשליח שוגג ואינו יודע שמדובר בעבירה. בשאלה זו נחלקו בעלי התוס' וראשוני ספרד (הריטב"א, והנ"י). לדעת בעלי התוס' בכל מקרה של שוגג לא חל הכלל של אין שליח לדבר עבירה. ההיגיון בדבר יכול לנובע משתים: או מההסבר התולה את ההיגון באחריות השליח או בפטור המשלח. במקרה של שוגג לא ניתן לטעון כלפי השליח שהיה עליו לשמוע לדברי הרב מאחר ולא ידע שמעשיו עומדים בסתירה לדברי הרב. הנחה סמויה בדברים שיש להפריד בין עבירה של אדם שנעשית בשוגג ובין שליחות לעבירה של הזולת בשוגג. רף הזהירות והאחריות מוטלת על האדם כאשר הוא העושה והיוזם ולא כאשר הוא שליח בלבד. עפ"י ההסבר השלישי, פטור המשלח, במקרה של שליח שוגג לא קיימת טענת הגנה של המשלח שהשליח לא יבצע מאחר והשליח היה שוגג בעת שליחותו.


 לדעת הריטב"א והנמו"י גם במקרה של שוגג חל הכלל של שליח לדבר עבירה. לריטב"א כמה ראיות מסוגיין וכן מב"מ. עיקר טענתו היא שהכלל איננו נשען על סברא זו אלא על מקור אחר  כפי שיובהר בהמשך.


2.שליח מומר או משלח שוגג - כאשר ברור שהשליח יבצע את השליחות, הרי שלדעת הסמ"ע (הסבר מס' שלוש) יש שליח לדבר עבירה, ולשני ההסברים האחרים אין שליח לדבר עבירה. כן הוא במקרה  בו המשלח שוגג והשליח מזיד הרי שלא ניתן לטעון את טענת הפטור של המשלח, וחייב (מופיע בקה"י על סמך דברי התוס' (ד"ה אמאי)). עפ"י הדעות האחרות מצב המשלח לא מעלה ולא מוריד הדבר והשליח חייב.


3.מעמד השליחות - מהו המצב המשפטי לאחר החלת הכלל שאין שליח לדבר עבירה? עפ"י ההסבר הראשון השליחות בטלה. לדעות האחרות השליחות איננה בטלה ומשור הדיון הוא עונשי. הנתיבות תומך בתרוצו  הראשון של תוס' בכל מקרה של החלת הכלל ייענש השליח. בדיון זה האם תוצאת החלת הכלל היא עונשית בלבד או נוגעת למעמד השליחות עצמה, יש לעשות הבחנה חשובה שעושים האחרונים (נתיבות כאן, רשש"ק בקונטרס השליחות ס"י ועוד) בין סוגי שליחויות. ההבחנה היא בין שליחות למעשה ושליחות לחלות. דברי האחרונים הדוגלים בבטלות השליחות במקרה של עבירה מתבארים יפה במקרה שהשליחות היא לחלות משפטית כגון קידושין או גרושין תרומה וכו'. ואולם כיצד יש להבין את הכלל שאין שליח לדבר עבירה במקרה של שליחות לרצח או לנזק? כאן לכאו' השליחות האוביקטיווית בוצעה? כל רעיון השליחות במקרים אלו הוא ייחוס הזכויות או החובות למשלח. במקרה זה הקביעה שאין שליח לדבר עבירה מתייחסת למשור העונשי בלבד!


4.בר חיובא -  האם חיוני הדבר שהשליח יבצע עבירה (בגדרי השליח) בעת מעשה השליחות, או די בכך שהשליחות היא לבצוע עבירה של המשלח בלבד?  לדוגמא האם גניבה בה השליח גונב "לטובת" המשלח היא המודל של הכלל או ישראל המקדש כהן לגרושה?


 


מהלך הסוגיה - היחס בין הדרשות והסברא


עד כה עסקנו בדברי הסברא בלבד. סוגיין הוסיפה שני מקורות נוספים לכלל שאין שליח לדבר עבירה.


המקור הראשון האפשרי הוא מקור נגדי המתמודד עם מקורות הפוכים. בשלושה מקומות מצינו דרשות מיוחדות הקובעות שיש שליח לדבר עבירה. כך במקרה של מעילה בקדשים וכן בשליחות יד בפקדון ובמקרה של טביחה ומכירה. כיצד יש להתייחס למקורות אלו?


המקור הראשון לכלל שאין שליח לדבר עבירה בסוגיה הוא הדרשה  - הוא ולא שלוחו. מקור זה הובא לדעה הסוברת ששני כתובים מלמדים. עפ"י דרשה זו, העוסקת בחיוב של שחוטי חוץ, האדם  חייב רק כאשר הוא מבצע ולא כאשר השליח מבצע עבירה. דרשה זו מהווה מקור נגדי לכתובים/דרשות (מעילה ושליחות יד) מהם עולה שבמקרה שליחות לעבירה המשלח חייב. "בזכות" הדרשה משחוטי חוץ אין אנו לומדים מאותם כתובים אלא ממקור זה ויודעים אנו את הכלל שאין שליח לדבר עבירה.


מקור אפשרי נוסף לכלל שאין שליח לדבר עבירה עולה בסוגיה לדעה הסוברת ששני כותבים אין מלמדים. כלו' שני הכתובים, מעילה ושליחות יד, מהווים חריג בתורה, והדין המופיע בהם שהמשלח חייב, איננו מהווה מקור ובנין אב לכל התורה כולה. ואולם האם ניתן ללמוד מהם את ההפך? ההיגיון העומד מאחורי הקביעה ששני כתובים בתורה אינם מלמדים נשען בד"כ, על תשתית רעיונית/הלכתית בתורה המורה את ההפך מן האמור באותם שני כתובים. מכח תשתית זו אנו מבינים  שכתובים אלו מהווים יוצא מהכלל ואין ללמוד ממנו.  היוצא מדברים אלו שכבר בתורה עצמה מונחתת תשתית רעיונית  והנחה נתונה סמויה שאין שליח לדבר עבירה.


עתה עולה השאלה מה ההיגיון העומד מאחורי תשתית זו? האם הנחה זו מבוססת על הסברא של דברי הרב וכו?


נתמצת את שתי השאלות:


1. מה היחס בין הסברא ובין הדרשה של הוא ולא שלוחו ( המובאת ע"י מ"ד שני כתובים מלמדים)?


2. האם למ"ד שני כתובים אין מלמדים ישנה תשתית בכתובים המורה על הכלל שאין שליח לדבר עבירה ? א"כ מה היחס בין תשתית זו ובין הסברא?


עפ"י כל אחת מן ההצעות העוסקות ביחסים בין המקורות:נצטרך לשוב ולשאול מהו מהלכה של הסוגיה?


בדברים הבאים נציע מס' הסברים בדברי הראשונים והאחרונים הנוגעים לשאלת היחס בין המקורות.


 


מהפכה - ריטב"א


לדעת הריטב"א הדרשה שמובאת בסופה של הסוגיה מהווה תפנית ושינוי במהלך הגמרא העוסק במקור לדין שאין שליח לדבר עבירה. לאמור, הגמרא נטתה מדרך הסברא ופנתה לדרך הדרשה. הסברא נכונה ומתאימה לרובם של המקרים וע"כ הובאה, ואולם היא איננה המקור והבסיס לכלל זה וממילא לא מכסה את מיעוט המקרים. אחד המקרים הבולטים הוא שליח שוגג. לדעת הריטב"א ברור הוא שגם במקרה של שוגג יש להחיל את העקרון הכללי שאין שליח לדבר עבירה וזאת בהסתמך על הדרשה. משמעות הדבר היא שיש להבין את הדרשה כמי שקובעת באופן קטגורי שלא ניתן לקיים את מוסד השליחות במקרה של עבירה. מעין זה מפורשות הנו"ב (תשובה פ  סעי' יב-יד), המקורות למוסד השליחות שהובאו בסוגיה הקודמת עוסקים במקרים של חלויות משפטיות כגון קידושין או תרומה ואינם כוללים את המקרים של עבירה וענישת המשלח. במקרים אלו אין כלל שליחות. הבחנה זו נלמדת מן הדרשה הקובעת שבעבירת שחוטי חוץ חייב משלח אם עשה בעצמו ולא כאשר עשה שליח. עמדת הריטב"א תומכת למעשה באופן ברור בעמדת הבטלות החוקתית.


 


מחלוקת - רש"י


לדעת רש"י, העמדה הסוברת ששני כתובים אין מלמדים נשענת בבסיסה של הסברא. העובדה שישנם שני כתובים שאינם מלמדים מותירה חלל ריק באשר לדין השליחות לעבירה ואותו ממלאת הסברא. תוס' (קיד' לה.) ועוד ראשונים טוענים ששני כתובים שלא מלמדים, מלמדים את ההפך וממילא יש לפננו לימוד מפורש שאין שליחות לדבר עבירה (כך מבאר הנו"ב את התוס') .


ביחס לדרשה הוא ולא שלוחו, לא אומר רש"י דבר וניתן להבין מדבריו שדרשה זו איננה מבוססת על הסברא ומהווה מקור נפרד.


 עפ"י הדעות עד עתה עולה שישנו ניגוד בין הדרשה ובין הסברא. לדעת הריטב"א התוס' יתכן וישנו ניגוד רחב יותר בסוגיה וגם מ"ד שני כתובים אין מלמדים, משתמש בכלל שלו לכלל שאין שליח לדבר עבירה, ואינו מתבסס על הסברא.


 


סברא שולטת - ר' צבי הירש


ר' צבי הירש חולק על הנו"ב וטוען שהלימוד שמלמדים  שני הכתובים אינו אלא תמיכה בסברא עצמה. כך דעתו גם ביחס לדרשה הוא ולא שלוחו. לאמור, הדיון המופיע בהמשך הסוגיה אינו אלא דיון פורמלי בכתובים שנועד לבסס את הסברא שהיא מקור ותשתית לכלל שאין שליח וכו'. במילים אחרות מאחר וישנן פסוקים המורים שיש שליח לדבר עבירה יש צורך להעלות את רף הדיון לרמה של פסוקים המורים את נכונותה של הסברא ולנטרל את הפסוקים המורים את ההפך, ואולם הבסיס לכל הוא הסברא.


לדעתו, מן העובדה שהרי"ף ובעקבותיו הרא"ש צטטו מן הסוגיה רק את הכלל ואת הסברא שבעקבותיו, יש ללמוד שלדעתם הסברא היא מקור הכלל והדרשות אינן אלא הסרת המונע או אשוש נכונות הסברא בתורה עצמה.


דבריו מעלים דיון מעניין, שלא המקום להרחיב בו, והוא היחס בין דרשות ופסוקים ובין סברות. האם הסברא של דברי הרב וכו' צריכה עיגון מפורש בכתובים או לא?


 


בבא מציעא י: - רבינא ורב סמא


נדבך חשוב בסוגיה זו היא מח' האמוראים במסכת ב"מ. הקשר הדיון הוא  מקור למעמדה של החצר לקבל קידושין או גרושין. האם החצר היא מדין יד או  מדין שליחות. המקור למעמד חצר כשליח הוא הדרשה המצא תמצא בידו - מכל מקום (לרבות גגו וחצרו). דרשה זו, מרבה את החצר מדין שליח במקרה של גניבה (הפסוקים עוסקים בשליחות יד).  ע"כ שואלת הגמ' א"כ מצינו שליח לדבר עבירה והכלל אומר שאין שליח לדבר עבירה? תשובת הגמרא היא שכלל זה אינו חל במקרה של חצר. לאמור, במקרה כזה של עבירה, החצר כן תשמש  שליח וחייב משלח. הדיון בטעם שבחצר לא יחול הכלל שאין שליח לדבר עבירה, מביא אותנו לדיון בשאלת גבולות התחולה של כלל זה. גבולות אלו נתונים במח' אמוראים: לדעת רבינא הכלל שאין שליח לדבר עבירה נכון רק במקרה שהשליח הוא בר חיובא, קרי חייב בעצמו בעבירה זו. לדעת רב סמא הכלל שאין שליח לדבר עבירה, נכון תמיד, למעט מקרה בו השליח אינו בר-בחירה קרי אין באפשרותו שלא לעשות את העבירה. הנפקות בין הדעות היא, במקרה שהשליח אינו בר חיוב כגון ישראל שקדש גרושה לכהן ואשה שהקיפה פאות של קטן בשליחות גדול. לרב סמא שליח חייב ולרבינא פטור.


למקרא דברים אלו יש לשאול שתי שאלות האחת פנימית והאחרת וחיצונית. 1. מהן עמדות היסוד של רבינא ורב סמא ביחס לכלל שאין שליח לדבר עבירה ? מהי נק' המח' שלהם? 2.מה היחס בין דבריהם ובין הסוגיה בקידושין?  האם האמוראים מניחים את הסברא כבסיס לדבריהם או את הדרשה ?


(הערת אגב מחקרית. למקרא דיון זה מתברר שהכלל שאין שליח לדבר עבירה בניסוחו זה המלא והרחב היה קיים כבר בדורו של רבינא ורב סמא).


 


סברא בלבד / תור"פ


לדעת תור"פ (בעקבות תוס' ד"ה דאמר) יש להבין את מח' האמוראים כמח' בשאלת גבולות האחריות והאשמה האישית  של השליח לעבירה. במילים אחרות עד היכן ניתן לפנות אל השליח באשמה שהיה עליו לשמוע לדברי הרב ולא לבצע את השליחות. לדעת רבינא גבול האחריות האישית עובר במקרה של עבירה ממשית של השליח. כאשר השליח עצמו איננו עובר עבירה ישירה במעשה השליחות, אף אם במעשיו גורם לכך שהמשלח יעבור עבירה, אין לבוא אליו בטענות שהיה עליו לשמוע לרב ואין זה בגדר בר-חיובא. לדעת רב סמא גם במקרה של שליחות בה המשלח עובר בלבד ולא השליח יש לחייב את השליח, מאחר והוא מסייע לעבירה ונכשל בעבירת לפני עיוור. האחריות הכללית של רב סמא רחבה מאוד ומכוונת למניעת עבירות אף שאינן אישיות. מדבריו אלו למדנו שמח' האמוראים מבוססת על דברי הסברא. עמדה זו מתאימה לפסק התוס' באופן כללי שמעמיד את הסברא כמסקנת הדיון ופוסק להלכה ששליח שוגג איננו חייב.


 


רבינא- סברא. רב סמא- דרשה / רש"י (ריטבא?)


רש"י מבאר מדוע בדברי רבינא רק כשהשליח בר חיובא נאמר הכלל שאין שליח לדבר עבירה וחייב השליח: "אף הוא מוזהר בדבר ... דאמרינן ליה דברי הרב ... ולא היה לו לעשות". לאמור, רש"י מזהה את רבינא עם הסברא. רב סמא הקובע שאין שליח לדבר עבירה גם כאשר השליח אינו בר-חיובא אינו מבסס את דבריו על הסברא, מאחר ולא ניתן לטעון כנגדו שלא היה עליו לשמוע שהרי הוא איננו מוזהר כלל. יש מקום להניח שעפ"י רב סמא המקור לכלל שאין שליח לדבר עבירה איננו הסברא אלא הדרשה. עפ"י הדרשה יש מקום להחיל את הכלל גם כאשר לא קיים יסוד האשמה האישית של השליח. הריטב"א בדבריו  מוכיח מדברי רב סמא  את עמדתו החולקת על תוס' ששליח חייב גם כאשר אין להאשימו כגון שהיה שוגג .


 


ש"ך - דרשה


לדעת הש"ך רבינא ורב סמא מבססים את דבריהם על הדרשה ולא על הסברא. דברי רב סמא מתבארים ביתר פשטות עפ"י הדרשה ולא עפ"י הסברא כאמור בדברי הריטב"א. ואולם את דברי רבינא יש לבאר מאחר ובדבריו עולה כיוון של אחריות ואשמה - בר חיוב או לא בר חיובא. לדעת הש"ך לו היו הדברים מבוססים על הסברא היה על רבינא להתנסח בלשון של שוגג או מזיד. כאשר השליח מזיד יש להאשימו ואילו כאשר השליח שוגג לא. ניסוח של בר-חיובא או לא בר חיובא מלמדנו שהבסיס לדיון איננו הסברא אלא הדרשה הקובעת קטגורית שבכל מקרה של עבירה אין שליחות. רבינא בא לציין את קו הגבול מתי נחשב הדבר שישנה עבירה במעשה השליח. לדעתו כאשר השליח איננו חייב בעבירה זו כגון ישראל שמקדש גרושה לכהן הרי שבמעשה השליח אין עבירה וממילא לא מתבטלת השליחות באופן קטגורי. רב סמא טוען שכל אימת שמתרחשת עבירה בעקבות השליחות הרי שהשליחות מתבטלת גם אם העבירה נעשית באופן עקיף.


 


בר חיובא - תוס' ריטב"א


מה נחשב בר חיובא? נח' התוס' והריטב"א ועוד מה מוגדר בר חיובא לדעת רבינא? לדעת הריטב"א המבחן הוא ריאלי. כל עוד לא עבר השליח עבירה של ממש במעשיו לא נחשב הוא בר חיובא. למשל בשליחות לנזק נחשב השליח  בר חיובא ואילו בשליחות למתן ריבית אינו בר חיובא מאחר והוא עצמו איננו עובר עבירה עתה. עפ"י עמדה זו גם כהן ששלח כהן לקדש גרושה אי נח' בר חיובא מאחר ואינה מקדש לעצמו! לדעת תוס' המבחן הוא מגדרי. אם אותו אדם היה עושה אתה פעולה זו לעצמו היה נשב הדבר לעבירה הרי שהוא בר חיובא. כהן שמקדש לכהן חברו גרושה נח' בר חיובא . לא כן ישראל. תוס' שאנץ מבאר את ההבחנה בין שליח ישראל ושליח כהן עפ"י סברת פטור המשלח. הסיבה להבחנה בינהם נעוצה במחשבת המשלח. כאשר נשלח ישראל ידע המשלח שישמע לו ואילו כאשר נשלח כהן לא חשב המשלח שהכהן יישמע לו.


 


סיכום דעות הראשונים.


רש"י - עפ"י רש"י נראה שהסברא נותרה בעינה לדעת מ"ד שני כתובים אין מלמדים וכן לדעת רבינא.


תוס' - בדברי התוס' נראה שישנם כמה קולות. פסיקת תוס' שבשוגג לא חל הכלל מלמדת שאימץ את הסברא. מאידך בב"מ מוצאים אנו מס' קביעות העולות בקושי רב עם הסברא .1. תוס' ד"ה אין שליח קובע, שהמקורות לכלל זה הם הוא ולא שלוחו וכן שני כתובים שלא מלמדים. הסברא לא מופיעה בדבריו. ניתן להסביר בדבריו שהדרשות הללו מהוות את המקור המקראי לסברא  כהסבר ר' צבי הירש. ודוחק הוא. 2.תוס' ד"ה דאמר קובע, שכהן שליח  נחשב בר חיובא אף שהוא עצמו לא עובר עבירה . ויותר מכך תוס' בסוף דבריו טוען את אפשרות הבטלות של השליחות במקרה של עבירה. טענות אלו אינן עולות בקנה אחד עם ההיגיון של האשמה והאחריות האישית , אלא ניתנות להבנה רק עפ"י ההיגיון של הבטלות החוקתית. אין מנוס אלא לומר וכך פרש ר' צבי הירש, שתוס' דברו בקולות שונים.


 


הלכה


רמ"א,ש"ך ,סמ"ע


המרדכי (ב"מ רלז) פוסק במקרה של שליח שוגג שהשליח פטור. נימוקו מטעה. במהלך דבריו הקצרים משולבים דברי רבינא ורב סמא כאחד. מחד טוען שרק בר חיובא חייב. נוסף לכך טוען ששליח שאינו יודע שהוא מבצע עבירה נחשב לחצר שגם לדעת רב סמא יש בה שליח . הגמ"י הביא את דברי המרדכי וכן הרמ"א בד"מ. בהגהות  פסק שהכלל שאין שליח לדבר חל רק במקרה של שליח בר חיובא . הגר"א מוסיף באופן טבעי שבמקרה של שוגג אינו נחשב בר חיובא ופטור כדעת התוס'. לסיכום דעת ראשוני אשכנז כדעת בעלי התוס' שהכלל מבוסס על הסברא עפ"י ההגיון של אשמת השליח.


הסמ"ע מוסיף את סברתו שההיגיון שבסברא מבוסס על טענת ההגנה של המשלח. כך מסביר הוא את דינו של הרמ"א (שפח,טו) שבמקרה של שליח מומר חייב המשלח.


הש"ך תוקף בחריפות את הרמ"א ומשתמש לצורך כך בכמה כלים בקורתיים לא שגרתיים (טעויות ספרותיות, כתבי יד ועוד) ראשית כל טוען הש"ך שאין לפסוק כרבינא אלא כרב סמא. את דבריו מוכיח מגירסא אחרת בגמ' ממנה עולה שבא מעשה לפני רבינא והודה לרב סמא. נוסף לכך את פרשנותו למח' רבינא ורב סמא הבין באופן הקיצוני ביותר. לדעתו, שניהם מתבססים על הדרשה ולא על הסברא כדעת הריטב"א. במילים אחרות לדעת הש"ך אין מקום כלל לשליחות במקרה של עבירה בין אם ידע השליח ובין אם לא ובנוסף לכך השליחות בטלה לחלוטין.


 


שליחות לריבית


הרמ"א (יו"ד קס) מצטט מתשובת רש"י המתיר ללוה לשלוח שליח לריבית למלוה. ההיגיון ההלכתי הוא שאיסו ריבית הוא רק מיד הלוה למלוה והשליח אינו נחשב כמשלח מאחר ואין שליח לדבר עבירה. פסק זה ששימש תמריץ מסחרי להקמת חברות להלואה בריבית עמד במרכזו של פולמוס הלכתי בין האחרונים ונגע בשאלות המרכזיות בהם עסקנו. הט"ז מתנגד הש"ך תומך השואל ומשיב מתנגד ועוד.


ע"מ להתיר מקרה זה על רש"י להניח מס' הנחות יסוד. 1. השליח אינו נחשב בר חיובא או  כהסבר הריטב"א  שרק בביצוע עבירה ממש נח' בר חיובא או שמא פסק כרב סמא. 2. תוצאתו של הכלל אין שליח פרושו בטלות השליחו ולא הטלת העונש על השליח דאל"כ השליח חייב בריבית ונח' כמותו ממש! הבעיה היא שמקרה זה והא מקרה מאפיין של שליחות למעשה ולא לחלות וקשה לומר שהכלל שאין שליח מגדיר את תוקף השליחות בלבד!


 




[1] למעוניינים להרחיב במקורות:


ירושלמי


בבלי מב:-מג.


ב"מ י:


ב"ק עט.


 


הוא ולא שלוחו


משנה ב"ק ט,א


ספרא אחרי פרשה ו ד"ה ורצע


מנחות צג/ג (ספרא  דבורא דנדבא פ' יג פי"ז ד"ה ידו)


ירושלמי כתובות שביעית ב,ה; קידושין ב,א ורצע אדוניו.


בבלי סנהדרין קיא/ב ;  יבמות קא/ב ; סוטה מה/א


 


דברי הרב :


נדה יד: ; ב"ק נו. ; סנהדרין כט. ; תמורה כה.


רש"י  ד"ה למ"ד אין; ב"מ י.


תוס' ד"ה אמאי; ב"ק עט.; ב"מ ד"ה אין, דאמר, אקפי


ריטב"א ב"מ וכאן


נמוקי יוסף ב"מ, ב"ק עט.


שטמ"ק ב"מ (בעיקר) תור"פ ותוס' שאנץ


חי' רעק"א ב"מ ; שו"ת רעק"א קכט


קצות ונתיבות קפ"ב


שו"ת נודע ביהודה  אהע"ז עה-פב


חידושי ר' שמעון שקופ ב"מ יא,יג


קהילות יעקב ב"מ טז; קידושין לט


מרדכי ב"מ רלז (ב"ב תקסד)


הגהות מיימוניות שלוחין ב,א


טוש"ע חו"מ קפב,ב ;  שמח,ח ; שפח,טז


ב"י,ד"מ


סמ"ע ש"ך גר"א שם.


א' קירשנבאום דיני ישראל, עיונים א


פ' סגל, שנתון


ש' אטינגר, פרקים


 

 

 

בית המדרש