ישיבת אורות שאול, רעננה

בית המדרש

וכתב לה ספר

ע"י: הרב מומי פאלוך

היבטיו השונים של שטר הקידושין. פורסם בפתיחתא כ´, תשע"ד.

ראשי פרקים

א.פתיחה

ב.המדרש – ויצאה והיתה

ג.שטר כספר או כראיה?

  1.הדיבור הנצחי

  2.הכריתה והברית

ד.שטר כספר או כראיה – הסוגיות בבבלי

ה.סוגיה ראשונה – מי כותבו?

  1.רי"ד – הכל הוא מכר
  2.רשב"א – יצור כלאים

ו.סוגיה שנייה

  1.ירושלמי – סדר הכתיבה

ז.הסוגיה השלישית – דעתה של האשה.

ח.הלכה

 

א.פתיחה

המשנה ציינה שלושה קניינים שונים בהם אשה מתקדשת: כסף, שטר וביאה. צרוף שלושתם יחד יוצר את הרושם שלפנינו נתיבים שונים החוסים תחת מטרייה מושגית אחת של קניין. בדברים הבאים ארצה להראות שקניין השטר במקורו הוא קניין יוצא דופן ושונה מהותית מקניין הכסף. אכנה עמדה זו השטר כסֶפֶר, בשונה משטר כראיה. עמדה זו באה לידי ביטוי בתלמוד הירושלמי בגישתם של אמוראי א"י. בתלמוד הבבלי מופיע רעיון זה באופן דידקטי כך שבמהלך שלוש הסוגיות העוסקות בקידושי שטר, הולך ומתעצם הרושם שקידושי השטר אכן שונים מהותית מקידושי כסף ומקניין ממוני רגיל. מהלך זה נעשה תוך דיון והשוואה לעמדות הרואות בשטר הקידושין שטר ככל שאר שטרות המתפקדים במסחר ממוני.

 

ב.המדרש - ויצאה והיתה

בתורה לא מופיע קניין שטר. דרכי ההתקשרות שבין איש ואישה מתוארים במספר מקרים של סיפורי האבות (יעקב וכדו'), וכן בפרשה תמציתית של גירושין (כי יקח איש אישה ובעלה וכו'). בכל אלו לא מופיע השטר, וישנם יותר מסימנים שמדובר באירוע של מכירת האב את בתו לאיש בתמורה למוהר, ותשלום בעבור כח העבודה שהתקבל. המקור העיקרי לקניין שטר מצוי בדברי חז"ל שלמדו אותו מן השטר היחיד המופיע במקרא ומתפקד משפטית – גט. סמיכות האירועים של ויצאה והיתה לאיש אחר, כך טוענים חז"ל, מלמדת על זהות בין הכניסה ליציאה מקשר בין איש ואישה.

 

כי יקח איש אשה ובעלה, מלמד שהאשה נקנית בכסף שהיה בדין ומה אמה העבריה שאינה נקנית בבעילה נקנית בכסף אשה שנקנית בבעילה אינו דין שתהא נקנית בכסף יבמה תוכיח שנקנית בבעילה ואינה נקנית בכסף ואף אתה אל תתמה על האשה שאף על פי שנקנית בבעילה שלא תהא נקנית בכסף תלמוד לומר כי יקח איש אשה, מלמד שהאשה נקנית בכסף. ובעלה, מלמד שהאשה נקנית בבעילה שהיה בדין ומה יבמה שאין נקנית בכסף נקנית בבעילה אשה שנקנית בכסף אינו דין שתהא נקנית בבעילה אמה העבריה תוכיח שנקנית בכסף ואין נקנית בבעילה ואף אתה אל תתמה על האשה שאף על פי שנקנית בכסף שלא תהא נקנית בבעילה תלמוד לומר ובעלה, מלמד שהאשה נקנית בבעילה. מנין אף בשטר דין הוא ומה כסף שאינו מוציא הרי הוא קונה שטר שהוא מוציא אינו דין שיהא קונה לא אם אמרת בכסף שקונה הקדשות ומעשר שני תאמר בשטר שאין קונה הקדשות ומעשר שני תלמוד לומר וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה ושלחה מביתו, ויצאה והיתה לאיש אחר, מקיש הוייתה לזה ליציאתה מזה מה יציאתה מזה בשטר אף הוייתה לזה בשטר סליק פיסקא

ספרי דברים רסח

 

המדרש מלמדנו לימוד חשוב אודות שטר הקידושין. המחשבה הראשונה היתה שלפנינו ארגז כלים ובו מעשי קניין כלליים שניתן להשתמש בהם בכל התחומים ההלכתיים באופן שווה וחופשי. כלים אלו ניתנים לדירוג פנימי, על בסיס יכולותיהם בתחומים ההלכתיים השונים. תשובת המדרש היא שלא קיים סרגל המעריך את הכלים והקניינים השונים, ולא ניתן להשוות כלל את הכלים הקניינים השונים. למשל כסף אינו מוציא באישה וקונה בהקדשות, ולעומתו השטר מוציא באשה ואינו קונה בהקדשות. אשר על כן, כל תחום הלכתי מחייב התייחסות פנימית, ויש לבנות ולהתאים את הכלי לתחום הרלוונטי. מכאן, שהאפשרות להשתמש בשטר בקידושין מחייבת מקור השראה פנימי ולא חיצוני (כדוגמת קניין כסף). מהלך זה מצדיק ומייחד את השימוש בגט כמקור השראה לשטר קידושין. מאחר ומצינו שישנו שטר המתפקד ביחסי האיש והאישה ניתן להשאילו לתחום זה בשלב שונה בחייהם – קידושין.

 

 

ג.שטר כספר או כראיה?

על מנת להבין את שטר הקידושין, יש מקום לעיין באופיו של שטר הגירושין.  שטר הגירושין מופיע בתורה כ'ספר כריתות'. ויש להתבונן, מתי נכתב ספר? מדוע נכתב ספר? מהי הכריתות?

המדיה של כתיבה בספר היא מדיה מיוחדת ויוצאת דופן במקרא שרובו עשוי מדיאלוגים ודיבור על-פה.

1. הדיבור הנצחי

הספר מופיע כאשר ישנה בקשה לתת תוקף לדיבור בכדי שהדיבור לא יהא בר חלוף אלא מהדהד ונצחי. כך מצינו למשל במלחמה בעמלק (שמות יז,יד): 'כתוב זאת זכרון בספר ושים באזני יהושע כי מחה אמחה את זכר עמלק..'. וכן הוא במצוות כתיבת ספר תורה של המלך (דברים יז,יח): 'וכתב לו את ספר התורה הזאת על ספר...'. בכל אלו לא הסתפקה התורה בדיבור ובזכרון הכרתי, אלא נדרשת כתיבה על ספר שתנציח ותנכיח את הדיבור באופן מתמיד.

מקום נוסף, המוזכר במהלך הדיון בסוגיין, הוא פרק לב בירמיה המספר את סיפור קניין השדה של ירמיה בעודו בחצר המטרה: 'ואכתוב בספר ואחתום'. מגמתה של כתיבה זו, גם היא, נועדה לתקף את מעשיו ולהפגין את אמונתו השלימה בחזרת ישראל לארצו ובגאולת הקרקעות בעתיד.

הדגשת המימד של ה'דיבור הנצחי' בטקסי הכתיבה בספר, באה להפקיע מפיתוי מושגי שאורב לנו כלמדנים המזהים את הספר עם שטרי ראיות מסחריים. מוצאים אנו בפעולות מכר ואחרות, את דרישת הכתיבה בשטר, במגמה ליצור ראיה עתידית שאכן העסקה נעשתה. התבוננות שכזו אכן יכולה להסביר את עניינו של שטר הקידושין, וכך אכן נעשה בידי חלק מאמוראי בבל. ואולם עפ"י האמור עד כה ההשוואה לספר הכריתות מלמדת שדרישת הספר באה לשרת פונקציה שונה מזו הראייתית, והיא מתן תוקף לדיבור בכדי לחולל את ההקדשה וחלות האיסור.

2. הכריתה והברית

נוסף למימד הדבור הנצחי, מוצאים אנו את השימוש במידה של כתיבה על ספר באירועים של ברית. עמ"י ערב מתן תורה (שמות כד) כורת ברית עם ה' והיא נכתבת בספר: (ז) וַיִּקַּח סֵפֶר הַבְּרִית וַיִּקְרָא בְּאָזְנֵי הָעָם וַיֹּאמְרוּ כֹּל אֲשֶׁר דִּבֶּר יְקֹוָק נַעֲשֶׂה וְנִשְׁמָע: (ח) וַיִּקַּח מֹשֶׁה אֶת הַדָּם וַיִּזְרֹק עַל הָעָם וַיֹּאמֶר הִנֵּה דַם הַבְּרִית אֲשֶׁר כָּרַת יְקֹוָק עִמָּכֶם עַל כָּל הַדְּבָרִים הָאֵלֶּה. וכן הוא בברית ערבות מואב (דברים כז).

במקרה דנן עוסקים אנו בפירוק הקשר בין איש ואישה הנכתב אף הוא בספר. מעניין הוא שהספר מכונה ספר כריתות אף שבדרך כלל הכריתה היא כריתת ברית המחברת בין שניים (ישראל וקוב"ה). ייתכן ומשמעות הדבר היא שפעולת הכריתה מסמנת את איכות הפעולה, כפעולה בלתי הדירה. בדרך כלל הכריתה נוגעת ליצירת הקשר, ואולם בנסיבות אלו עוסקים אנו בכריתה שמנתקת את הקשר.

באו חז"ל ולמדונו שהדיבור המנתק את הקשר ונכתב בספר, יכול להוות מקור השראה להליך יצירת הקשר, שגם הוא יכול להתרחש באמצעות דיבור (של הקדשה ואיסור), ולהיות מתוקף ע"י כתיבה בספר.

מגמה זו, הרואה בשטר הקידושין תמונת ראי של שטר הגט, תכונה מעתה ואילך ה'שטר כספר'. מגמה זו מוצאת את ביטויה בדברי הירושלמי וכן בכמה מהלכים בדברי האמוראים (בעיקר הא"י) המופיעים בתלמוד הבבלי, הסומכים את פרטי הלכות קידושין על המדרש של 'ויצאה והיתה', ועל מאפיין השטר כספר. מגמה שונה לחלוטין רואה את שטר הקידושין כאחד משטרי הקניינים המוכרים לנו, כגון: שטר מכר ושטר מתנה המהווים שטר ראיה, וממילא דורשים דרישות הלכתיות בהתאם.

 

ד.שטר כספר או כראיה – הסוגיות בבבלי

בדברי הגמרא העוסקים בשטר קידושין ישנן שלוש סוגיות. שתי הסוגיות הראשונות מייצגות את שני הפנים השונים של השטר – שטר כספר ושטר כראיה, ומבססים דיון הלכתי בהתאם. יחד עם זאת, ממהלך הדברים הולך ונוצר הרושם הנוטה לעמדת השטר כספר המדגישה את מרכזיותו של המדרש 'ויצאה והיתה'. הסוגיה השלישית המסיימת את הדיון בקידושי שטר, עוסקת במחלוקת אמוראים בשאלת היקף המסקנות ההלכתיות הנלמדות ממדרש זה. רצף זה, כאמור, מעצים את מרכזיותו של המדרש וממילא את אופיו של השטר כספר.

נדון בכל סוגיה בנפרד, תוך תשומת לב למהלך הכולל.

 

ה.סוגיה ראשונה - מי כותבו?

הסוגיה הראשונה ברצף הסוגיות העוסקות בשטר קידושין, מעלה את הדיון בשאלת זהות כותב ונותן השטר. הדיון נעשה בידי אמוראי א"י מן הדור הרביעי (רבא ורב זירא בר ממל), וקיימת בו מגמה ברורה של השוואת השטר לשטרי מכר רגילים:

 

ת"ר: בשטר כיצד? כתב לו על הנייר או על החרס אע"פ שאין בו שוה פרוטה בתך מקודשת לי, בתך מאורסת לי, בתך לי לאינתו - הרי זו מקודשת. מתקיף לה ר' זירא בר ממל: הא לא דמי האי שטרא לשטר זביני, התם מוכר כותב לו שדי מכורה לך, הכא בעל כותב בתך מקודשת לי...אלא אמר רבא: הלכתא נינהו, ואסמכינהו רבנן אקראי. ואיבעית אימא, התם נמי כתיב: +ירמיהו לב+ ואקח את ספר המקנה.

בבלי קידושין ט ע"א

 

הנחתה של הסוגיה היא ששטר הקידושין ראוי שיתנהג בדיוק כמו שטרי מכר בהם המוכר הוא זה שכותב ונותן את השטר. מכח השוואה זו עולה השאלה מדוע בשטר קידושין הבעל שהוא הקונה הוא זה שכותב (ונותן את השטר)? תשובתה הסופית של הגמרא היא שמדובר בהלכתא ובמסורת שכך ראוי להיות.

ניתן להבין את תשובתה של הסוגיה, הלכתא, כמי שמקבלת את ההנחה שאכן ראוי היה שהמוכר/האשה תכתוב את השטר, לאור הבסיס הרעיוני של קרבה וזהות של שטר הקידושין ושטר מכר. ואולם חרף קבלת הנחה זו ישנה החרגה שמקורה במסורת, שבשטר הקידושין האיש יהיה זה שכותב והוא יהיה נושא הכתב (את מקודשת לי, ולא אני מקודשת לך).

הראשונים מעלים בדרכים שונות את השאלה מדוע קיבלה הגמרא את ההנחה בדבר הזהות והקרבה בין שטר הקידושין ושטר מכר, ולא התייחסה למדרש המכונן המזהה את שטר הקידושין והגט. ייתכן, כך יש להניח, שהשוואת שטר קידושין לגט, לא היתה מעוררת תמיהה כפי שהוצגה בסוגיה. בדבריהם מצינו שתי מגמות שונות:

1. רי"ד – הכל הוא מכר

הרי"ד בדרך ייחודית קובע שיש לראות את השטרות כולם, כולל שטר הגירושין, כדוגמת שטר המכר וממילא נעקרת השאלה מאליה:

 

מתקיף לה רב פפא והא לא דמי האי שטרא לשטר זביני וכולי. ראיתי מקשים ואם אינו דומה מה בכך והא קידושי שטר לאו משדה עפרון ילפינן להו לא מהיקישא דויצאה והיתה וגט אשה בעל כותבו וה"ה שטר ארוסין הבעל כותבו ואמאי בעינן שידמה לשטר מכר השדה. ואין זו קושיא של כלום דגט אשה נמי שכותב הבעל מפני שהוא המקנה והאשה נקנית וכותב לה הרי את מגורשת ממנו ומקנה לה גופה אבל הכא הבעל קנה והאשה מקנה את עצמה לו והיאך כותב הבעל האב היה צריך לכתוב והאשה:

תוס' רי"ד קידושין ט ע"א ד"ה "מתקיף לה"

 

דברי הרי"ד מעצימים את המגמה של הבבלי הרואה בכל השטרות כולם שטרי קניין, וממילא ברור הוא שגם שטר קידושין ראוי שיתנהג בהתאם.

2. רשב"א – יצור כלאיים

הרשב"א לעומתו מציע פתרון ביניים. לדעתו, מקורו של שטר הקידושין הוא מדרשת 'ויצאה והיתה', ואולם יש להבחין בין בסיס השיגור – גירושין, לבסיס הקליטה – קידושין.

 

ולדידי קשיא לי דאנן שטר קדושין משטר גרושין ילפי' מויצאה והיתה ולא משטר מכר ומאי קא מקשינן והא לא דמי לשטר זביני ושקלינן וטרינן מכי יקח קרי ביה כי יקיח ואנן קדושי כסף בלחוד הוא דילפינן מכי יקח, ויש לי לומר דודאי קדושי שטר מגרושין ילפינן מיהו עיקר קדושין מדין קניה הוא ובכולהו קיחה שייכא בהו ובכולהו תנינן נקנית וכיון שכן אף קנית שטר קדושין הו"ל למילף מקניית שטר זביני דעלמא מה התם מקנה כותב אף הכא הו"ל למימר שיכתוב המקנה, כנ"ל.

רשב"א קידושין ט ע"א ד"ה "מתקיף לה"

 

דרישת הקניין בקידושין נלמדת מהפסוק כי יקח. פסוק זה הוא אשר יצר את החובה הקניינית בקידושין בנוסף לכניסה הפיסית לבית האיש. יחד עם זאת הדרישה הקניינית שבפסוק זה, אינה דרישה ערטילאית, אלא היא מודגמת בקניין כסף ונלמדת מקיחת שדה עפרון. אשר על כן כאשר מייבאים אנו דרך נוספת לקניין, במקרה זה השטר, הוא חוסה מיידית תחת כנפי הדרישות של קניין כסף שהוא הוא אב הטיפוס של קניין בקידושין.

ניתן להציע הצעה שלישית הרואה בתשובת הגמרא שינוי מהנחת היסוד שבשאלה. בשאלה הניחה הגמרא זהות וקרבה בין שטר הקידושין ושטר מכר, ובתשובתה, הלכתא, קובעת הגמרא שיש לראות בפרטי ההלכה של שטר קידושין הלכה למשה מסיני, שאינו מקיים זיקה וקשר לשטר מכר .

חיזוק למגמה זו המנתקת את הזיקה והקשר בין שטר קידושין ושטר מכר מצוי בתשובה השנייה של הגמרא לשאלת הפער בין שטר מכר וקידושין. בתשובתה השנייה אומרת הגמרא 'ואיבעית אימא, התם נמי כתיב: +ירמיהו לב+ ואקח את ספר המקנה'. רש"י הדגיש את המילה ואקח המלמדת על מרכזיותו של המוכר שכותב, ואילו ראשונים אחרים מדגישים את המונח 'ספר המקנה' המלמד על מרכזיותו של האדם המקנה. תשובה זו מבהירה מדוע במכר אנו מסתמכים על הפסוק (ויקרא כה) 'ומכר מאחוזתו' בו מודגשת פעילותו של המוכר, ולא על הפסוק בירמיה (לב) 'שדות בכסף יקנו'. עפ"י תשובה זו אנו לומדים על זהות הכותב והפועל משמו של השטר וזאת בשונה מהטקטיקה עד כה שהתמקדה בזהות הפועל (ומכר מאחוזתו, שדות יקנו). מסקנת הדברים שבמכר, המוכר הוא האקטיווי וזאת בשונה מקידושין. עפ"י הצעה זו, ההבדל בין התירוצים הוא רק בשאלת המקור להבחנה המהותית בין שטר מכר ושטר קידושין – האם משום שבקידושין ישנה הלכה, או משום שבמכר ישנה ראיה נוספת. דברים מעין אלו, אם כי בשפה שונה, ניסח ר' חיים (הלכות עדות פ"ג) ביחס לעמדת הרמב"ם אשר קבע שכל שטרי הממונות הם מדרבנן בלבד משום נעילת דלת בפני לווין, שכן קיים בהם הפגם של 'מפיהם ולא מפי כתבם'. שונים הם , כך לדעת ר' חיים, שטרי גיטין וקדושין שאינם שטרי ראיה, אלא שטרות המכוננים את מעשה הקידושין ומכוונים הם להווה ולא לעתיד. ובלשונו הזהב בה הוא מחלק בין עדות בכתב לעומת שטר: 'שני דינים הם עדות בכתב פסולה ועדות בשטר כשרה...דעת הרמב"ם דאין שטר אלא מה שנעשה לקנין כמו גטין וקדושין...אבל מה שנעשה רק לראיה בזה דעת הרמב"ם דלא מקריא שטר אלא עדות בכתב ועל כן פסול מפי כתבם'.

הר"ן בהערותיו לרי"ף דן בשאלת קידושי כסף בקרקע. הוא מציע לפתור שאלה זו באמצעות הלימוד מקידושי שטר. הגמרא בגיטין (ט,א) בדונה בגיטי נשים ובשטר שחרור עבדים, קובעת מפורשות ששטר מחובר פסול בקידושין, וממנו רצה הר"ן ללמוד על קניין כסף. תשובתו היא שלא ניתן להסיק משטר קידושין לקידושי כסף, שכן הם קניינים שונים והיקש הויה ליציאה קיים רק ביחס לקדושי שטר.

 

וליתא דכי אמרי' התם דמחובר פסול בקידושין ה"מ בקידושי שטר שאם כתב לה על המחובר הרי את מקודשת לי ונתנו לה לא הוו קידושין דקידושי שטר הוא דמקשינן ליציאה אבל נתן לה קרקע או מחובר בתורת כסף ודאי מהני דהויה דכסף לא בעינן דומיא דיציאה.  רק בקדושי שטר ולא בקדושי כסף.

ר"ן על הרי"ף קידושין א ע"א ד"ה "בית שמאי"

 

דברי הר"ן, שיידונו בפסיקת ההלכה, קובעים חיץ ברור בין קידושי השטר וקידושי הכסף ומצביעים על שונותם המהותית.

 

ו.סוגיה שנייה - לשמה

בסוגיה השנייה מעלה ר"ל את הדיון ההלכתי של לשמה בשטר קידושין. הכרעתו היא שישנה חובה של כתיבת שטר קידושין לשמה, כשם שישנה חובה שכזו בגיטין – 'ויצאה והיתה מקיש הויה ליציאה'.

 

בעי ר' שמעון בן לקיש: שטר אירוסין שכתבו שלא לשמה, מהו? הויות ליציאות מקשינן, מה יציאה בעינן לשמה, אף הוייה בעינן לשמה, או דלמא הויות להדדי מקשינן, מה הוייה דכסף לא בעינן לשמה, אף הוייה דשטר לא בעינן לשמה? בתר דבעיא הדר פשטה: הוייה ליציאה מקשינן, דאמר קרא: +דברים כד+ ויצאה והיתה.

בבלי קידושין ט ע"א

 

משמעות הדרישה של כתיבה לשמה היא שמדובר בכתיבה שאינה כתיבה טכנית ומסחרית, אלא היא כתיבה שלוכדת את האירוע הקונקרטי שלפנינו ומניחה אותו בספר בכדי לקבל את התוקף הנצחי והפומבי. אשר על כן יש לכתוב ספר המכוון אל הזוג שלפנינו ואל האמירה הממשית של האיש לאישה - הרי את  מקודשת לי.

במהלך הדיון ובטרם ההכרעה, מציגה הגמרא את הדילמה של דרישת הכתיבה לשמה לאור האלטרנטיבה – 'מקיש הוויות להדדי'. הצעה זו מעלה את האפשרות של שטר הקידושין כשטר קנייני לכל דבר הדומה במהותו לקניין הכסף. שטר זה, כמעשה קניין, אינו אלא פעולה טכנית שאינה מכוונת לאירוע הקונקרטי ונועדה לשמש ראיה עתידית שנעשתה פעולה של קידושין/מכר. מסקנת ריש לקיש הדורשת את דרישת לשמה על סמך המדרש 'ויצאה והיתה', מקבעת ומנציחה את הגט כמקור השראה בלעדי וטוטאלי לשטר קידושין, ובכך ממשיכה הגמרא את מגמתה מן הסוגיה הקודמת בה נדחתה ההשוואה לשטר מכר.

1. ירושלמי – סדר הכתיבה

בדברי הירושלמי מצינו הצעה מעניינת ומפתיעה שמחזקת את המגמה של שטר כספר. נביא את הירושלמי עפ"י הגרסה המופיעה במאירי (וכפי שתיקן הגר"א בביאורו לשו"ע סימן לב).

 

כבר ביארנו בקדושי שטר שענינם הוא שיכתוב על הנייר או על החרס ...הרי את מקדשת  לי או בתך מקדשת ואע"פ שאין בשטר שוה פרוטה...ומכל מקום אם כתבה היא לו הרי אני מקדשת לך או שכתב האב בתי מקדשת לך ונתן השטר למקדש בתורת שטר אינו כלום ויש חולקים בזה ממה שאמרו בתלמוד המערב סדר מכירה אני פלוני מכרתי בתי לפלוני סדר קדושין אני פלוני קדשתי בתו של פלוני ושאלו שם החליף ואמר קדשתי בתי לפלוני מהו והשיבו מה בכך...

מאירי קידושין ט ע"א

 

בדפוסי הירושלמי מופיעה ההלכה באופן הפוך: סדר קידושין קדשתי את בתי לפלוני.. החליף אני פלוני קדשתי את בתו של פלוני...'.

אם נפרש את הדברים כפשוטם (ובאופן רחב שמתייחס לכל הקידושין ולא רק לאב שקידש את בתו), הרי מתקבלת תוצאה הלכתית מעניינת. בשטר הקידושין ניתן לכתוב את מקודשת לי או אני מקודשת לך ואין הדבר משנה כל ועיקר. הטעם להלכה זו נובע, להבנתי, מן התפיסה הפשוטה ששטר זה אמור להנציח את הרצון והנכונות של האשה להתקדש לאיש ולהיות אסורה לכל העולם מלבדו. דיבור זה שיונח על ספר יחולל את המציאות המשפטית האיסורית החדשה וזהו החידוש שנלמד מגט שפועל את הפעולה ההפוכה. על מנת לחולל חלות זו וליצור את השינוי המעמדי של האיש והאישה יש צורך באמירה על ספר. אופן האמירה וזהות הכותב אינם פרטים רלוונטיים או מעכבים. המחשבה שישנה חובה שדווקא האיש יכתוב או לחלופין שייכתב שהוא זה אשר מקדש אותה ולא להיפך, נובעת מן ההנחה שלפנינו שטר ראיה מסחרי המקיים יחסים של קונה ומוכר על המשתמע מכך, ולא היא. מעניין הוא שהגר"א טוען שעפ"י הבבלי לא ניתן לקיים את הלכת הירושלמי שהאשה כותבת הריני מקודשת לך משום שהדבר דומה למצב של נתן הוא ואמרה היא. טענתו מבוססת כמובן על יסודות של קניין כסף שהוא קניין המניח יחסי קונה ומקנה מובהקים. לטעמי השטר בא ליצור קשר איסורי בין בני הזוג ללא הניחוח המסחרי, ולכן ניתן למצוא בו התנהגות שונה.

 

ז.הסוגיה השלישית – דעתה של האשה

הסוגיה השלישית העוסקת בשטר קידושין, מעלה את שאלת דעתה של האשה (נוסף לדרישת לשמה).

נחלקו הראשונים מה אופייה של דרישה זו. רש"י כאן ובכתובות (קב,ב) קובע שהדרישה לדעתה מתייחסת להסכמתה לכתיבת השטר. הריטב"א מעלה את הרף וקובע שדעתה הנדרשת (לסוברים כן) היא גבוהה יותר ומדובר בהוראתה ושליחותה לכתוב הגט.

במילים אחרות מדבריהם למדנו שאין אנו עוסקים כלל בעצם ההסכמה לקידושין,שכן דעה והסכמה זו חיונית היא כאמור בריש המסכת (ב,ב), אלא מדובר בהליך יצירת השטר, והשאלה עד כמה ישנה חובה של האישה להיות שותפה ביצירתו.

 

איתמר: כתבו לשמה ושלא מדעתה - רבא ורבינא אמרי: מקודשת, רב פפא ורב שרביא אמרי: אינה מקודשת. אמר רב פפא: אימא טעמא דידהו, ואימא טעמא דידי; אימא טעמא דידהו: דכתיב ויצאה והיתה, מקיש הוייה ליציאה, מה יציאה לשמה ושלא מדעתה, אף הוייה נמי לשמה ושלא מדעתה; ואימא טעמא דידי: ויצאה והיתה, מקיש הוייה ליציאה, מה יציאה בעינן דעת מקנה, אף הוייה בעינן דעת מקנה.

בבלי קידושין דף ט ע"ב

 

בשונה ממחלוקות רבות בש"ס, הרי שבזו קיימת הבהרה באשר לנימוקים השונים של דברי החולקים. בשני האגפים, הן זה של רבא והן זה של רב פפא, מוצאים אנו הסתמכות על המדרש המכונן – ויצאה והיתה – ובכך מקיימים את מגמת הגמרא לראות את השטר כספר. עם זאת נחלקו האמוראים מהו היקף ההשוואה בין שטר גירושין לשטר קידושין. לדעת רבא יש להעתיק את המכשיר כולו וליישמו בדיני הקידושין – 'דון מינה ומיניה' (יבמות עח, ב). הכלי המיוחד הזה, שטר, הפועל את פעולתו בגירושין, מובא כמות שהוא לעולם הקידושין ופועל באותה מדה; כשם שבגירושין כתיבת השטר נעשית ללא דעתה של האשה כך הוא גם בקידושין, הכתיבה נעשית ללא דעתה. נדגיש שוב שברור הוא שעצמותם של הקידושין נעשים בהסכמתה.

מה דעתו של רב פפא?  מדוע דורש הוא דעתה של האשה?  בדברי הגמרא הוא מבהיר את דבריו. כשם שבגיטין יש צורך בדעת מקנה כן הוא בקידושין. עמדתו נמצאת אף היא בתוככי המחנה המשווה את קידושין וגרושין ונשען על הדרשה 'ויצאה והיתה', ואולם אופן ההשוואה מורכב יותר – דון מינה ואוקי באתרא. לדעת רב פפא יש ללמוד מגיטין עקרונות ולא יישומים.  העיקרון הנלמד הוא שהמקנה הוא כותב השטר, כך הוא בגיטין וכן הוא בקידושין. בסגנון בריסקאי (מובא בקוב"ש סי' א) נאמר שהמחלוקת היא האם למדים מגט את חלות הקידושין, קרי את יכולתו של שטר להחיל חלות, או גם את דרכי הקניין כגון דעתה וכדו'.

ואולם, עמדתו זו של רב פפא אינה לכידה. מה משמעות הדרישה של דעת האשה בכתיבת השטר לאור הדרישות האחרות, למשל תוכן הכתיבה 'הרי את מקודשת לי'? האם היא אמורה להורות לסופר לכתוב את דברי הבעל?

ניתן לחדד את השאלה לאור דבריו של הרשב"א שהרגיש בקושי זה ו'השלים' את התמונה ההלכתית וקבע:

 

אימא טעמא דידי מה יציאה בעינן דעת מקנה אף הוי' בעינן דעת מקנה. כלומר אף דעת מקנה אבל דעת קונה נמי בעי' דומיא דגטין דבעינן דעת הבעל, כך ראיתי בפירושי הרמב"ן נר"ו, וכן הוא ודאי כדבריו מדאקשינן לרבא ורבינא מאין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם אלמא שטרי אירוסין ממש אין כותבין אותן לר"פ ורב שרביה אלא מדעת שניהם, ומ"מ צריך תלמוד דכיון דאינהו מגיטין ילפי וגיטין הא לא בעו אלא דעת מקנה בלחוד והכא דבעל קונה למה בעינן דעתו דדעת שניהם בגיטין לא אשכחן, וי"ל דאי משום היקישא דגיטין בודאי בדעת האשה שהיא המקנה די אלא משום דכתיב בו כי יקח ודרשינן ולא שתקיח את עצמה על כרחין בעינן דעתו הואיל ובעינן דעת דאי לא הו"ל כמקחת את עצמה, כנ"ל.

רשב"א קידושין ט ע"ב

 

לדעת הרשב"א אכן מגיטין למדנו שיש צורך בדעת מקנה, האישה, ואולם את הדרישה הנ"ל יש לשלב במהלך הכללי של הקידושין בה נדרשת יוזמתו של האיש – כי יקח – ולכן קובעים אנו שנדרשת גם דעתו.

פתרון אחר, להבנת מעמד דעתה של האשה מצוי בדברי ר' חיים מבריסק (אישות פ"ג) המציע התבוננות שונה על דרישה זו. לדעתו יש לחלק בין דעתו של האיש לדעתה של האשה. הראשון נחשב כאן ובמקומות אחרים לבעל השטר, קרי מי שעושה את השטר לבעל יכולת משפטית. בדרך כלל בעל השטר הוא גם המקנה. במקרה דנן נוסף לבעל השטר והדרישה לדעתו, יש צורך בדעתה של האשה. ואולם זו נדרשת מסיבות שונות לשטר ראיה, והיא מבוססת על דרישת לשמה. בכדי ששטר קידושין יחול צריך הוא להיות לשמה, ודרישה זו כוללת גם את רצונה של האשה ליצור את התהליך קרי לכתוב את השטר. בלשוני אומר שלדעת ר' חיים יש להפריד בשטר בין האיש כבעלים על השטר, ובין האיש כבן זוגה של האשה. הדרישה הראשונה נלמדת משאר השטרות ואינה משתנה, ואילו הדרישה השנייה היא ייחודית לגיטין וקידושין והיא מכוונת לדרישת לשמה. דרישה זו הקיימת בגיטין עוברת לקידושין.

בדברים הבאים אציע כיוון שלישי להבנת הצורך בדעתה של האשה. אלך בדרכו של הרשב"א שקבע שמכח ההשוואה של ויצאה והיתה עולה דרישה של דעת המקנה, ואולם אשלים את התמונה ההלכתית באמצעות הירושלמי ורוח הדברים שהוצעו לעיל. רב פפא, כך נראה, אינו חולק רק בהיקף הלימוד (האם לימוד העקרונות או אף הפרטים), אלא במהותם של קידושי שטר לעומת קניין כסף. לדעת רב פפא, בשטר בו מצוין עניין הקידושין של האשה לאיש, הופכת האשה להיות הדומיננטית והמרכזית. יפה הראה ידידי אלון מס שבפרשת הגירושין מצויים סדרה של פעלים המלמדים על עצמאותה של האשה: 'ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר'. אמנם בתחילה האיש משלח ('ושלחה'), ואולם לאחר מכן האשה מתוארת בתורה כעצמאית וכמי שהולכת לבית האיש ולא שהאיש לוקחה. כזכור המילה 'והיתה' היא מקור לקדושי שטר (בשונה מכי יקח שהוא מקור לקידושי כסף).

יוצא אפוא שחלות ההקדשה מוטל על האשה בלבד. אם נחבר רעיון זה עם דברי הירושלמי לעיל, המאפשר את כתיבת המילים הריני מקודשת לך, תעלה תמונה רדיקלית – בשטר העוסק בקידושי האשה ובאיסורה לעולם, היא זו היוזמת והיא זו המתקדש\ת עד כדי הדרישה שהיא תורה על כתיבת השטר ועל תוכנו.

 

ח.הלכה

בדברי השו"ע והרמ"א מצינו מגמות שונות ביחס למחלוקת רבא ורב פפא שנחלקו, כאמור לעיל, בהיקף הלימוד מגיטין. רבא שאף להחיל את דיני שטרות גיטין על שטר הקידושין, ואילו רב פפא יצר הבחנות בין מהות לפרוצדורה.

הרמב"ם והרי"ף פסקו כרבא ולא דרשו את דעתה של האשה, ואולם השו"ע בעקבות פסיקת גאונים נוספים אשר פסקו כרב פפא, הדורש את דעתה של האשה, הכריע ששטר שנכתב ללא דעתה – מקודשת מספק (כדעת הטור והרא"ש). לאמור אין הכרעה ברורה בשאלת זהות הדרישות ההלכתיות בשטרות.

בסעיף ב קבע השו"ע ש'יש מי שאומר שצריך להזכיר את שמות האיש והאישה כשם שצריך להזכירם בגט'. ביאור הגר"א מפנה לעמדתו של הרשב"א (ט,א) הסובר ש'מקישין לגרושין לכל מילי'. לאמור עמדתו של רבא היא זו שמקבלת את ביטויה בהלכה זו.

לעומת עמדה זו של השו"ע מוצאים אנו בפסיקת הרמ"א מגמה שונה התומכת בגשתו של רב פפא. הרמ"א פוסק מספר הלכות המבליטות את הייחודיות של שטר הקידושין לעומת שטר הגירושין:

א. כתב על המחובר לקרקע יש הפוסלים ויש המכשירים.

ב. אין צריך לכתוב זמן בקידושין.

הלכות אלו, כאמור, באות מבית מדרשו של רב פפא הסובר שיש ללמוד מגט כריתות את עקרון חלות המעמד בלבד, ואולם יש להתאים את פרטי ההלכות לאירוע הקידושין. פסול מחובר בגט והכשרם בקידושין, כך לדברי ביאור הגר"א כאן, הנשענים על דברי הרשב"א, נובעים מההבדל שבין גיטין וקידושין. גט מחובר פסול משום שקיימת דרישת ושלחה מביתו המחוללת את ניתוקה של האשה מבית האיש. דרישה זו כמובן אינה נוגעת לאירוע הקידושין ולכן ניתן לכתוב שטר קידושין מחובר לקרקע. מגמה זו של הפרדה והבדלה (בין ההוויות) חודדה בדברי הר"ן לעיל ביחס להלכת קידושי כסף במחובר, ושם טען הר"ן שיש להבחין בין קידושי שטר וקידושי כסף, וסובר שזו גם דעת הרשב"א.

דעתו האישית של הגר"א חולקת וממשיכה את המגמה הכללית של השו"ע הדורשת השוואה בין השטרות:

הוא מגיב לפסיקת הרמ"א והסבר הרשב"א שהובא לעיל המנתקים בין קדושין וגט, וטוען ש'כל דבריו אינם מובנים'. לטענתו 'הא כתיב ויצאה והיתה', ועקרון זה הוא המנחה בקביעת פרטי הלכות שטרות קידושין, והוא גובר על הנימוקים האחרים. לדעתו הרשב"א עצמו במקום אחר קבע (ולדעת הגר"א חזר בו מדברים אלו) שקדשה במחובר פסול משום שמקישין הויה ליציאה, ומדבריו עולה שיש לזהות באופן מרבי את השטרות.

 

 

בית המדרש