נישואין והולדה לאנשים עם מוגבלות – היבטים הלכתיים

נישואין והולדה לאנשים עם מוגבלות – היבטים הלכתיים

הרב יובל שרלו

 

תחום הדיון

בהגדרת השאלה בתחום זה יש למקד את הדיון בשני נושאים. ראשון בהם הוא השאלה באיזו רמה של מוגבלות שכלית אנחנו עוסקים. מוגבלות שכלית נמצאת על רצף רחב. בנושא בו אנו עוסקים יש צורך להגדיר במדויק תחומים אלה: במי אנו עוסקים, לפי איזה סולם אנו מסמנים את היכולת השכלית, וכיצד אנו קובעים את מקומה אצל אדם על הסולם הזה. אינו דומה דיון במי שאינו בעל יכולת הבחנה בין טוב לרע, להכיר ב"אחר" המצוי מחוץ לו וכדומה, לדיון במי שסובל ברמה מסוימת מוגבלות שכלית[1]. ההגדרות אינן פשוטות כלל ועיקר.

נושא שני שבו יש למקד את הדיון הוא הגדרת השאלה – מה למעשה הנושא העומד לדיון כאשר אנו עוסקים בנישואין של אנשים עם מוגבלויות: האם מותר להם להתחתן, ואם לא –   מדוע, ומי זה שיאסור עליהם? האם מוטלת עליהם חובה להתחתן כפי שהיא מוטלת על כל אדם (בהנחה שהחובה להתחתן היא מצווה מן התורה, המוטלת על בני אדם ואוסרת על האדם להישאר רווק)? האם מוטלת חובה על החברה לעודד נישואין בקרב  אנשים עם מוגבלויות, לאפשר אותם ולבנות את הכלים הנדרשים לשם כך? כל אחת משאלות אלו מחייבת דיון בפני עצמו. על כן, לא ניתן לקיים אותו בלי להגדיר במי אנו עוסקים. אותו הכרח בהגדרת הנושא קיים גם בשאלת ההולדה, אם כי בצורה רחבה הרבה יותר.

לצורך נקודת מוצא נראה, אפוא, להגדיר את השאלה כך: כאשר מדובר בבני זוג לוקים בשכלם, אך בד בבד מסוגלים לקיים יחסי רעות קרבה ואהבה, האם מוטלת חובה על החברה לעשות את הנדרש כדי להנגיש להם את אפשרות הנישואין? הצבת השאלה באופן כזה מדגישה כי למעשה מדובר בשאלה של  רצף. אנו עוסקים במאמר זה בעיקר בבני אדם עם מוגבלויות שכליות ונפשיות המסוגלים לקיים יחסי קירבה ורעות, וממילא עיקר השאלה מכוון לחברה הסובבת אותם ולאחריותה על מתן כלים לאפשר מימוש של יחסים אלה.

שפת השיח של הדיון

עולם ההלכה מכיר בעיקר שלוש שפות. השפה העיקרית היא שפת החובות. ההלכה עוסקת בעיקר בחובותיו של האדם. החובות המוטלות על בעלי אמצעים רבות הן, ביניהן: לקט שכחה ופאה, צדקה ושמיטת כספים, וכדומה. כל אלה נכתבו בתורה כחובה ואינן מבוססות כלל על זכויות העני, אלא על חובת בעל האמצעים. יש להדגיש גם כי החובה לא מוטלת בדרך כלל על השלטון.[2]

אם הדיון על נישואי בני אדם עם מוגבלויות שכליות ייערך בשפת החובות, הוא ידון בראש ובראשונה בשאלה האם בכלל קיימת חובה הלכתית המוטלת על כל אדם להינשא, ואם כן – האם היא חלה גם עליהם? אם התשובה תהיה חיובית ביחס לשתי שאלות אלה, תישאל השאלה: איזו רמה של חיוב מטילה חובתם להינשא על אחרים (המשפחה, החברה) – מה הם צריכים לעשות כדי לאפשר להם לממש את חובתם זו?

השפה השנייה היא שפת הזכויות. אמנם, שפה זו מפורשת פחות בשיח ההלכתי. במבט ראשון, השפה ההלכתית העיקרית היא שפת החובות. אלא שבמאמרים רבים טענתי כי זו "טעות אופטית". עוד קודם לשפת החובות ישנה שפת זכויות יסודיות, המנומקת בלשון חכמים "שלך קודם לשל כל אדם" או "חייך קודמין לחיי חברך". זהו יסוד גדול בתורת ישראל ויש לו משמעויות רבות. לפיכך, יש לבחון האם הזכות להינשא היא זכות הקשורה ב"שלך קודם לשל כל אדם".

השפה השלישית היא שפת האתיקה של חסד. שפה זו, שאינה מקובלת בשיח האתי הקיים היום, אם כי ניתן לראות שבעולם יש התקדמות די משמעותית בכיוון זה, בעולמה של ההלכה היא נראית לי יסודית מאוד. לא מדובר באתיקה של חובות או זכויות, כי אם באתיקה של חסד. יש הטוענים כי אתיקה של חסד מגמדת מאוד את המחויבות האתית, שכן היא מעבירה את הדיון מהתחום ההלכתי, כמו גם המשפטי, אל התחום הוולונטרי האלטרואיסטי. ברם, טענתי היא שבאתיקה של חסד טמונים יסודות פורצי דרך רבים, המאפשרים מרחב גדול הרבה יותר בתחום החמלה והשותפות האנושית, בד בבד עם החובה להתמודד עם הבעייתיות של המעבר משפת הצדק לשפת החסד.

במקרה זה, מעבר לכל שאלת הזכויות והחובות, העובדה כי גם אנשים עם מוגבלויות זקוקים לאהבה ואינטימיות, שאותן הם רוצים לממש בדיוק כמו כל אדם אחר, וראויים להן – די בה כדי לכלול את אפשרות הנישואין בעולמם. מובן מאליו כי אתיקה של חסד מטילה גם חובות על הסובב אותם, גם אם חובות אלה אינן משפטיות ואינן ניתנות לאכיפה משפטית.

 

מדוע אין אנו מוצאים מקורות הלכתיים מפורשים על נישואי אנשים עם מוגבלויות, ונאלצים להביא ממרחק לחמנו?

ההלכה הכירה היטב את המצוקה של הגדרת מוגבלות שכלית, וראו את דברי הרמב"ם:

הפתאים ביותר שאין מכירין דברים שסותרין זה את זה ולא יבינו עניני הדבר כדרך שמבינין שאר עם הארץ, וכן המבוהלים והנחפזים בדעתם והמשתגעים ביותר הרי אלו בכלל השוטים, ודבר זה לפי (מה) שיראה הדיין שאי אפשר לכוין הדעת בכתב (עדות ט, י).

הרמב"ם נאלץ להעביר את ההגדרה לראות עיניו של הדיין, שכן "אי אפשר לכוון [כלומר: להגדיר] הדעת [כלומר: רמה שכלית] בכתב". בעולמה של ההלכה אנו מוצאים הגדרות שונות, כגון: שוטה, פתי, סכל ועוד.[3] ואכן, תופעת המוגבלות השכלית הייתה ידועה היטב לחכמינו. סוגיות רבות עוסקות ברמות השונות שלה – שוטה, פתי וכדומה. בהקשר של נישואין וגירושין, נושא נכבד זה היה מושא לדיון לאורך כל הדורות. גם הסיפור שקרע את עולם הפסיקה האירופי – הגט מקליווע (גט שניתן בשנת 1766 על ידי מי שנטען כי היה בעל לקות שכלית) – היה קשור לסוגיה זו.

ברם, למעשה היה הדיון מצומצם מאוד, וזאת משני היבטים. הראשון שבהם, הקשור לרצף אותו הזכרתי לעיל, מלמד על התמקדות בשוטה, שהוא בעל מוגבלות שכלית חמורה, וממילא כושר השיפוט שלו נמוך ביותר. דין הפתי, שהוא קרוב יותר לבעל פיגור שכלי, לא נזכר כלל במקורות המוקדמים, אם כי נעשה בו שימוש רב במקורות המאוחרים, וכבר העיר על כך החת"ם סופר: "...גם יש לתמוה מ"ט [מאי טעמא] לא הוזכר בש"ס בשום מקום דין הפתאים שהזכיר הרמב"ם פ"ט מה' עדות [פרק ט מהלכות עדות] וגם הרמב"ם בעצמו לא הזכירו בשום מקום כ"א [כי אם] בה' עדות" (שו"ת חתם סופר חלק ד (אבן העזר ב, ב.).

ההיבט השני של הצמצום הוא שהוא עסק אך ורק בשאלת התקפות המשפטית של הנישואין והגירושין. דיון זה לעצמו מתפצל לשניים: ראשית, האם החובה להינשא מוטלת על כל בני האדם, ואם אכן חובה כזו קיימת – האם היא מוטלת גם על בני אדם עם מוגבלויות שכליות? הדיון השני עוסק בשאלת התקפות של הנישואין, לאמור: כיוון שהנישואין מהווים מעשה משפטי, עולה שאלת הכשירות המשפטית של המוגבל בשכלו לעשותם, וממילא, התוקף המשפטי של מעשה הנישואין במקרה זה. אולם אין אנו מוצאים ולו דיון אחד על עצם הנישואין, לאמור: אין אנו מוצאים שיח על זכויות האדם המוגבל בשכלו להינשא; על זכותו לחיות בחיי נישואין; על זכותו להביא ילדים לעולם; על טובת הילד וכדומה. נושאים אלה אינם מופיעים בהלכה הקדומה, וממילא אנו מצויים במבוכה רוחנית בבואנו לדון בשאלות אלו, שכן טיבה של ההלכה נעוץ במסורתה.

הפוסקים עוסקים בניסיון להגדיר את סולם הפגועים ואת רמת החובות המוטלות עליהם. ראו לדוגמה את דברי החת"ם סופר: "והנלע"ד [והנראה לעניות דעתי] בזה דודאי כל מי שאין שכלו צלול שיהי' לו לכל הפחות דעתא צילותא אעפ"י שאינו עושה שום מעשה שטות רק הוא בשב ואל תעשה אבל מ"מ [מכל מקום] אינו מבין הדברים הסותרים הרי הוא פסול מן התורה לכל מילי והרי זה בכלל חרש שמנו" (שו"ת חתם סופר [גרמניה המאה ה-18] אבן העזר ד ב, ב). ניתוח דבריו מלמד כי הוא מנסה לעצב את הסולם ("דעתא צילותא"; "אינו מבין את הדברים הסותרים") ולאור זה לקבוע את שאלת המחויבות ההלכתית ("שב ואל תעשה"; "פסול").

ואכן, אנו מוצאים בשו"ת עונג יום טוב [ליטא המאה ה 19], (קנג) דיון נרחב בדבר גט שניתן על ידי מי שדעתו קלושה, ושם הוא מבחין בין העובדה שקידושיו קידושין בגלל "אף על גב דקדושיו קדושין מה"ת משום דידע דמתעסק בזכי' לישא אשה ובקדושין לא בעינן יותר", ובין העובדה שאף על פי כן גיטו פסול – "אבל בגט דבעינן שידע שהגט הוא המתיר והוא לא יוכל להבין - זאת לא מהני גיטו".  

אולם, כאמור בהגדרת הנושא, השאלה בה אני עוסק אינה השאלה הנוגעת לתקפות המשפטית של הנישואין, כי אם למקומם בתחום רשימת הזכויות והחובות, כמו גם באתיקה של החסד. שאלה זו, שהתעוררה רק לאחרונה, נובעת מכיוונים רבים. חלקם נוגעים לתחום העובדות – בפני המוגבלים שכלית נפתחו אפשרויות רבות, מהבחינות הרפואית, הטיפולית והסוציאלית – אפשרויות הלווי והתמיכה. בד בבד, אנו חיים בעיצומם של שינויים תרבותיים מרחיקי לכת: שיח הזכויות הפך להיות שיח מרכזי וההלכה, המתנהלת בעולם זה, צריכה לקבוע את עמדתה מולו – האם היא מאמצת או דוחה אותו.

מאמר זה בא, אפוא, לפתוח שערי דיון ראשוניים לשאלה העקרונית שהוצגה בתחילתו.

שפת החובות: האם קיימת חובה הלכתית על המוגבל בשכלו להינשא?

ההכרעה בסוגיית הנישואין לבעלי מוגבלויות בנויה משלושה שלבים: שלב ראשון עוסק בשאלה האם בכלל קיימת חובה להתחתן. כאמור, אקצר בשאלה זו , שכן הדיון על כך נכתב פעמים רבים מאוד בכל הספרות העוסקת בשאלת הנישואין על פי ההלכה. במסגרת העיסוק בהלכה חשוב להדגיש כי שפת החובות מאפשרת כמובן להטמיע הרבה יותר את רשימת "פסולי החיתון", שכן היותם ברשימה פוטרת אותם מחובות אלה.

השלב השני עוסק בחובתו של בעל המוגבלות השכלית לקיים מצוות: שוב אזכיר כי נשאלת השאלה על איזו רמה של פיגור אנו מדברים. כאמור לעיל, הפוסקים דנו בשאלת חיובו במצוות, וככל שרמת הפיגור נמוכה יותר כן החובה גדולה יותר. אולם יש להדגיש כי לא די בקיומה של חובה עקרונית, אלא השאלה נוגעת גם למידת המסוגלות שלו לקיים מצווה זו. שאלה זו היא שאלה כללית במצוות עשה. דוגמה לדבר, ההלכה קובעת כי כאשר מחירה של מצוות עשה הוא גבוה מאוד – אין האדם מחויב לקיימה. העובדה שמחיר כספי מוגזם הופך את האדם ל"פטור" היא רק דוגמה אחת מני רבות, המלמדת כי עצם העובדה שמדובר במצוות עשה אינה מלמדת על החובה לקיימה בכל מצב.

השלב השלישי עוסק בשאלה האם ועל מי מוטל לאפשר למלא את החובה הזו. זו שאלה כללית, שאדון בה בהמשך, בשיח הזכויות, אולם אפשר שבמקרה של נישואין אנו מתייחסים לגורם נוסף, שלא קיים בסוגיות אחרות, והוא חובות ההורים, גם לגבי הבן או הבת הבוגרים, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בבעלי מוגבלות שכלית.

שפת הזכויות: האם שיח הזכויות מוכר בעולמה של תורה?

כאמור לעיל, בשנים האחרונות מתחולל דיון נרחב בשאלה האם היהדות מכירה בשיח הזכויות. מחד גיסא, יש הטוענים כי ההלכה אינה מדברת בשיח זכויות אלא בשיח חובות. החובות מוטלות על בעלי האמצעים. הן נכתבו בתורה כחובה ואינן מבוססות כלל על זכויות העני. לעומתם, יש הטוענים כי הצגה זו היא הצגה חד-צדדית, מסיבות שונות: יש שחשפו שיח זכויות משמעותי שקיים בהלכה; יש שטענו כי אמנם שיח זכויות מפורש לא קיים, אולם הבסיס לשיח החובות הוא שיח הזכויות; יש שטענו כי אפשר שההלכה אמנם מדברת בשיח חובות, אולם הדבר אינו מונע את תרגום שפת החובות לשפת הזכויות הנהוגה היום.  

להבנתי, שיח הזכויות בעולם ההלכה הוא יסוד ענק, והוא מהווה את הבסיס העיקרי לשיח החובות. קיומו של האדם עצמו הוא מהות יסודית. בין הזכויות האלה אני סובר שנמצאת זכותו לחרות ואיסור כליאתו לחינם, על אף שלא ניתן לבסס אותו על חובה הלכתית להימנע מלאסור אדם אחר; אותו הדבר ביחס לאיסור להזיק, המהווה דיון פתיחה; זכותו של אדם על ממונו קודמת לזכות של אדם לפגוע בממון כדי להציל את חיי האחר וכדומה. במסגרת זו, גם הזכות לנישואין היא זכות חד-משמעית, וגם אנשים עם מוגבלויות זכאים לו.  

המעיין בפסקי הדין הרבניים בשנים האחרונות חושף ששיח הזכויות מחלחל לתוכם. בעיקר אנו מוצאים את שיח זכויות הילד, כפי שנראה להלן. ראו לדוגמה את פסק הדין הרבני בעניין זכויות הילד (תיק ‏812347/8‏):

והסבר הדברים הוא, כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא ביה"ד לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא, טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל...

זהו ניסוח חדש של דברים, אדון על כך בהמשך.

תהליך דומה מתחולל גם בעולם הנישואין, והזכות להינשא מחלחלת גם לדיון הזה. ככל הידוע לי, אין מקור אחד שמדבר בשפת השיח של זכויות הנישואין. השיח המקובל הוא חובת פרו ורבו, והפוסקים התלבטו הרבה האם יש ביד חובה זו להיות גם חלק משיח חובת הנישואין. השאלה העומדת לדיון בתופעות כאלה היא האם העדרו של שיח זה מעיד על כך שהוא לא קיים, או על כך שהוא מובן מאליו. זוהי שאלה שקיימת תמיד, וכאן היא קיימת בצורה משמעותית יותר, שכן כבר בפרשת הבריאה אנו מוצאים לא רק את החובה לפרות ולרבות, אלא גם את מצוקתו של האדם הבודד – "לא טוב היות האדם לבדו" – ואת הדבקות ההדדית שבין איש ואישה כמענה למצוקה זו.  

כאמור, עמדתי העקבית ביחס לסוגיות רבות היא, שאכן, יש מושכלות יסוד שלא הוגדרו ברשימת הזכויות בשל היותן זכויות טבעיות מובנות מאליהן. אדגיש כי יש לבחון כל מקרה לגופו ולא ניתן לטעון, כמובן, שכל מה שלא כתוב הוא מובן מאליו. ברם שפת הזכויות מחייבת דיון על עצם קיומה בהקשר זה, גם בשל העובדה שיש איסורים רבים המגבילים את זכות הנישואין.

אם כך, התשובה לכך היא חד-משמעית, לכאורה, ולא ניתן לערער על זכות זו, אם כי כמו כל זכות – גם העובדה שזכות הנישואין היא זכות יסוד אינה אומרת שהיא לא מוגבלת. אולם, כאשר אנו עוסקים בשפת הזכויות, השאלה הקשה היא על מי מוטל לממש את הזכות הזו. האם מדובר בזכות נגטיבית – אסור למנוע, או שמדובר בזכות פוזיטיבית – חובה לסייע. שאלה זו נוגעת להיקף גדול מאוד של בעלי מוגבלויות, גם במישור הפיזי: מהו הבסיס המחייב את החברה להנגיש את כל שרותיה לבעלי מוגבלויות ומהם גבולותיו. גם כאן, השפה ההלכתית אינה עוסקת בשאלות אלה אופן מיוחד.

בדיונים אחרים, העוסקים בחובת החברה כלפי בעלי מוגבלויות פיזיות, אנו מוצאים קשת רחבה של מקורות המלמדים על חובה זו.  

שפת האתיקה של חסד

משעה שאנו מכירים בקיומה של שפת האתיקה של חסד, אין כל ספק כי היא מחייבת אותנו לעשות כל שביכולתנו כדי לאפשר נישואין לאנשים עם מוגבלויות שכליות. אין כל ספק כי גם בהם יש כמיהה לאינטימיות, לברית, למגע פיזי עם בני המין השני, ליחסי אישות ולעניינים אנושיים רבים אחרים, בדיוק כמו כל אחד אחר. אי-מסוגלותם לממש את התשוקה האנושית הזו אינה מהווה סיבה לפטור החברה מלסייע להם לממש אותה, אלא להפך – זו חובה אנושית של כל המסוגל לאפשר להם זאת לעשות את אשר ביכולתו.

השפה אינה משפטית. היא אנושית. ואכן, בדברי חז"ל אנו מוצאים שפה זו בדרכים רבות ומגוונות, החל בהעמדת הכלל הגדול בתורה "ואהבת לרעך כמוך", בין בניסוחו הפוזיטיבי על ידי רבי עקיבא, ובין בניסוחו הנגטיבי, בדברי הלל הזקן "מה ששנוי עליך אל תעשה לחברך". מכאן מתפתחת משנה שלמה של סולידריות, של קירבה עמוקה, לא רק של "עשות משפט" כי אם גם של "אהבת חסד", של הכרעה לפיה השפה המשפטית של חובות וזכויות אינה השפה היחידה, וישנן שפות נוספות הנוכחות בעולם האנושי, ביניהן שפת החסד והחמלה.

האם הזכות להינשא מוכרת, אפוא, על פי ההלכה?

מסקנתי ההלכתית היא, שמכל כיוון בו דנים, בין אם מדובר בשפת החובות להינשא ובקביעה כי חובות אלה קיימות כאשר מדובר בבעל מוגבלות אשר מסוגל לממש אותן, בין אם מדובר בשפת הזכויות ובין אם מדובר בשפת החסד – נישואין של אנשים עם מוגבלויות שכליות ונפשיות הם ממשימותיה של החברה, והחברה חייבת למצוא דרכים לאפשר אותם.

ההולדה

במבט ראשון, הולדה היא המשכה של הסוגיה הקודמת. אמנם יש בה העצמה מסוימת, הן לאור העובדה שהגדרת מהות ייעוד האדם בעולם בפרשת הבריאה היא "פרו ורבו", הן לאור העובדה שחלק גדול מהפוסקים ראו במצוות הבאת הילדים לעולם את הבסיס ההלכתי של הנישואין, הן לאור העובדה שעל פי דברי רחל אמנו, אנו למדים שהימנעות מהבאת ילדים לעולם דומה למוות בעיני נשים מסוימות, ועוד. אולם עדיין נראה במבט ראשון כי גם כאן יש לדון בשפת החובות, הזכויות והחסד. אלא שהנושא הופך לסבוך הרבה יותר בשל העובדה שכאן מדובר בגורם נוסף שנכנס לתמונה – הילד, שלומו וטובתו.

אפתח במשותף: נימוקים רבים נישאים בפי הסוברים כי יש להגביל את זכות ההולדה של בעלי פיגור שכלי, והחברה חייבת לעשות זאת. נימוקים אלה פותחים בזכויות הילד לא להיוולד למשפחה שלא מסוגלת לספק את צרכיו היסודיים, ממשיכים בחובה הכללית המוטלת עלינו שלא להרבות אומללות בחיים, ואם מדובר בפיגור שכלי על בסיס גנטי – על אחת כמה וכמה, ומסיימים בעובדה שמדובר בהוצאה עצומה המוטלת על החברה, וכדומה.

נימוקים אלה אינם תקפים ברובם. החובה המוטלת עלינו "לטייב" את העולם, ולא להרבות כאב ואומללות בו, אינה יכולה להיות מושגת על ידי דיכוי ומניעה של זכותם, חובתם ואנושיותם של פרטים. זוהי משימה כבדה, המוטלת על התנהלות החברה בתחום המחקרים הרפואיים, הנגשת הבדיקות הגנטיות, שינוי דפוסים כלכליים, יצירת תהליכים חברתיים שונים וכדומה, אולם אין זכות כלשהי למנוע את הדבר.

לעומתם עומד עיקרון יסודי שיש לו שני פנים – פוזיטיבי ונגטיבי. הפן הפוזיטיבי הוא שההולדה אינה עניינה של החברה, גם אם תהיינה לכך משמעויות בעתיד. ההולדה היא חרות מוחלטת של האדם. דברים אלה אינם שוללים את האפשרות שביום מן הימים תהיה התפוצצות אוכלוסין, שתחייב את החברה כולה לקבוע כללי הולדה חברתיים כלליים. אולם כל עוד אלה לא קיימים – אין מקום כלשהו להצדיק פגיעה בפרט, ואיני מכיר לכך לא מקור הלכתי ולא מקור אתי. הפן הנגטיבי הוא שאין שום אפשרות בעולם לבנות משנה קוהרנטית, בעלת היגיון פנימי, שתקבע מי ראוי להוליד ומי לא (למשל: הטלת איסור הריון על נשאיות HIV), ולמעלה מכך – גם לא ניתן לאכוף את האיסור על ההולדה, ובמקרים שבהם יהיה רצון לאכוף ייעשו עוולות שאין כדוגמתן. על כן, אי היכולת לאסור הולדה צריכה להיות עמדת יסוד. חשוב להדגיש כי מעבר לשאלה בנוגע לאחריות החברה מנקודת המבט המשפטית ישנה, כמובן, השאלה החברתית הכללית. איני חושב שיש לעודד את ההולדה ובד בבד צריך ליצור משנה הלכתית מלאה לנושאים אלה.

השאלה כבדת המשקל היחידה היא שאלת זכויות הילד. במסגרת זו לא אכנס להבחנה המדויקת בין זכויות הילד לבין טובת הילד, אלא אעסוק אך ורק בשאלה העקרונית של מניעת הולדה של ההורים בשל שיקולים הנוגעים לוולד, שלא היה נולד כלל אלמלא היו הורים אלה. כמו כן, אקבל את ההנחה לפיה חייו של ילד שייוולד למשפחה זו יהיו אתגריים מאוד, ואפשר שיהיה נכון להניח שבמצבים מסוימים חייו יהיו קשים מאוד, עד כדי סיכון חייו.

נקודת המוצא של הדיון היא, שאין ההלכה מכירה ביסוד של זכויות הילד שלא נולד. ההלכה כן מכירה בחובות כלפי הילדים המוטלות על ההורים. העדפת מגורים של ילדים אצל הוריהם אינה נובעת מזכות הילד, כי אם משיקולי חינוך (רש"י, כתובות קב ע"ב, וכל הפסיקה שבעקבותיה). אמנם, ניתן לטעון כי גם שיקולי חינוך הם טובת הילד, אולם יש לזכור כי מהניסוח משתמע שהדבר יותר קשור לשיקולים של עבודת א-לוהים, ומעבר לזה – כאן מדובר בילד קיים, ואין הדבר מהווה מקור כלשהו לשיקולי טובת ילד שלא נולד עדיין. אלו דוגמאות בלבד לכל המקורות המצוטטים בנושא "טובת הילד".

על כן, נראה לי שאין מקור כלשהו שעליו ניתן לבסס את טיעוני טובת הילד שלא נולד. ברם, העובדה שאין מקור כזה עדיין אינה קובעת שאין להתחשב בכך, שכן אי-ניסוחה של טענה אתית עדיין אינה מורה שהיא לא קיימת. נראה לי כי יהיה נכון לטעון כך: עקרון אי ההתערבות בתהליכי ההולדה הוא עיקרון כל כך מהותי ויסודי, בין בהלכה ובין באתיקה הכללית, עד שנקודת המוצא חייבת להיות קיצונית מאוד באיסור שהיא מטילה על החברה להתערב בסוגיית ההולדה. עמדה זו מחייבת לטעון, וכך אני אמנם טוען, כי כשייוולד הילד  יהיה צורך לשקול את שלומו וטובתו ואת עצם קיומו, ואפשר שתהיה חובה להוציאו מרשות הוריו.     

 

רשימת מקורות:

מלמד-כהן, ר. (1996). הילד החריג והחינוך המיוחד. ירושלים: הוצאת המחבר.

 

פסקי דין רבניים, תיק ‏812347/8‏.

פורת, ב. (2015). החקיקה החברתית-כלכלית של התורה: עקרונות יסוד, בקובץ "מבקשי צדק", המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2015.

רמב"ם, הלכות עדות ט, י.

שו"ת ענג יום טוב, קנג.

שו"ת חת"ם סופר חלק ד, אבן העזר, ב, ב.

 

 

[1] וראו עוד על הבעייתיות בהגדרות השונות בספר: מלמד-כהן, ר. (1996). הילד החריג והחינוך המיוחד. ירושלים,  עמ' 22 ואילך.

 

[2] ראו לאחרונה מאמרו של בני פורת, החקיקה החברתית-כלכלית של התורה: עקרונות יסוד, בקובץ "מבקשי צדק", המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2015.

[3] ראו מאמרו של הרב שטיינברג בקובץ זה.